Tribunal de contas da união tc 007. 483/2009-0



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.483/2009-0

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 007.483/2009-0

Natureza: Embargos de Declaração

Entidade: Petróleo Brasileiro S/A

Recorrentes: Petróleo Brasileiro S.A., Aldemir Bonfim dos Santos, André Mota Rodrigues, Antonio César de Santis, Bento Daher Junior, Lourenço Lustosa Froes da Silva, Marcelo Ferreira de Souza, Marco Antonio Gomes de Lima, Mario Zonenschein e Reuber Lugon Coimbra

Advogados: Raphaela Cristina Magalhães Nascimento (OAB/RJ 129.398), Carolina Bastos Lima (OAB/RJ 135.073), Alexandre Luis Bragança Penteado (OAB/RJ 88.979), Nilton Antônio de Almeida Maia (OAB/RJ 67.460), Carlos da Silva Fontes Filho (OAB/RJ 59.712), Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250) e Idmar de Paula Lopes (OAB/DF 24.882)
SUMÁRIO: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FISCOBRAS/2010. OBRAS NOS SISTEMAS DE PRODUÇÃO DE ÓLEO E GÁS DA BACIA DE CAMPOS. DETERMINAÇÃO EXARADA NO ÂMBITO DA FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CONHECIMENTO. REJEIÇÃO.
RELATÓRIO
Examina-se Embargos de Declaração opostos pelos recorrentes supra listados ao Acórdão 873/2011-Plenário, onde o Tribunal, ao apreciar auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2010, relativo às obras de desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás natural da Bacia de Campos, na Região Sudeste, deliberou no sentido de:

9.1. determinar à Petrobras, nos termos do art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 1992, c/c art. 250, inciso II, do RI/TCU, que adote providências no sentido de que os custos relativos à administração local, que, entre outros, compreendem as despesas de escritórios, água, luz, gás, telefonia, vale-transporte, material de escritório, despesas administrativas, alimentação, seguro de acidentes pessoais, assistência médica e odontológica de dependentes, não sejam mais inseridos na taxa de BDI em seus procedimentos licitatórios porquanto tais despesas podem ser alocadas diretamente ao empreendimento;

9.2. arquivar o presente processo.
2. Os recorrentes, em conjunto, fundamentam seus embargos em dois pilares:

a) omissão, já que ausente do voto e do acórdão expressa disposição quanto ao acolhimento de suas razões de justificativa; e

b) obscuridade, no que toca ao fundamento legal que serviu de suporte à determinação encaminhada por intermédio do item 9.1 do acórdão.

3. A argumentação trazida foi da seguinte forma encadeada:


3. DA OMISSÃO

Como é cediço, os Embargos de Declaração são o meio de impugnação, aptos a sanar qualquer obscuridade, omissão ou contradição nas decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário.

A mesma possibilidade encontra-se prevista para os processos que tramitam perante esta Corte de Contas.

Para tanto, é necessário que fique assente a omissão, a obscuridade ou a contradição na decisão recorrida.

DA OMISSÃO

Nos presente autos, o Acórdão 873/2011 - Plenário não informou em sua parte dispositiva que acolhia a defesa dos gestores, conforme consta no voto do Ministro Relator:

"Com essas considerações, acolho as demais conclusões da Unidade Técnica e voto por que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.” (Grifo nosso)

Frise-se ainda que o Exmo. Ministro Relator indica que o objeto da decisão é a análise das Razões de Justificativa apresentadas pelos gestores:

2. Como salientado no relatório precedente, examina-se nesta oportunidade os esclarecimentos prestados pelos gestores em razão de audiência realizada por força do Acórdão 209712009-Plenário.”



De fato, tanto a proposta da equipe técnica, quanto o voto do Ministro Relator aprovados pelo Plenário indicam qual foi a intenção da Corte de Contas ao julgar o presente processo: apreciar e acolher as Razões de Justificativa.

Isso contudo não constou da parte dispositiva do Acórdão 873/2011 - Plenário., e, nos termos do artigo 469 do Código de Processo Civil, aplicável aos procedimentos que tramitam por esta Corte de Contas por força do artigo 298 do RITCU, não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Conclui-se, portanto, que apenas a parte dispositiva do Acórdão é apta a fazer coisa julgada, in casu, coisa julgada administrativa.

Dessa forma, verifica-se a relevância de se interpor os presentes Embargos de modo que fique sanada a omissão e se resguarde os interesses dos Recorrentes.

Assim sendo, pugna-se pela integração da parte dispositiva do Acórdão 873/2011 - Plenário, de forma a incluir o acolhimento das razões de justificativa apresentadas pelos gestores.

O fim último do presente recurso não é outro senão o de fazer com que a vontade do Plenário seja devidamente manifestada pelo Acórdão omisso. Tal vontade é devidamente comprovada, pelo fato de não se vislumbrar qualquer divergência apontada pelos Ministros presentes na sessão de julgamento.

DA OBSCURIDADE

Também não restou informado no Acórdão qual a fundamentação legal da determinação exarada na parte dispositiva da decisão recorrida.

De fato, na proposta de mérito, a fundamentação apresentada foi feita com base no principio da economicidade. Porém, como será visto a seguir as regras jurídicas devem ser elaborados pelo Poder Legislativo, pois competente para inovar no mundo Jurídico.

I - DA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É inegável que a PETROBRAS, como ente integrante da Administração Pública Indireta, está submetida ao principio da economicidade, decorrente do artigo 70 da Constituição. No entanto, a forma apontada pelo Tribunal de Contas para concretizar os referidos princípios deve ser ponderada, uma vez que inova o ordenamento jurídico ao criar obrigação.

Devemos considerar que tais princípios, como o próprio nome diz, têm obviamente a natureza jurídica de um "princípio" e não de uma regra jurídica. Essa diferenciação traz importantes implicações para o julgamento do referido recurso.

Como sabido, a moderna doutrina do Direito Constitucional ensina que norma jurídica, que compõe o ordenamento jurídico, é gênero, do qual seriam espécies: 1) princípios e 2) regras. As diferenças entre as espécies de normas jurídicas podem ser assim apontadas:

a) os princípios revestem-se de um grau de generalidade e abstração maior que encontrado nas regras jurídicas, que são mais concretas e especificas.

b) em razão da maior generalidade e abstração, os princípios possuem menor determinabilidade do seu raio de aplicação, podendo ser realizada entre várias opções. Já as regras delimitam, de forma clara, qual o campo de sua incidência, prevendo, ainda que abstratamente, os sujeitos, o objeto e a relação jurídica;

c) As regras incidem sob a forma do "tudo ou nada" (all or nothing), o que não se sucede com os princípios. Presentes os pressupostos fáticos descritos abstratamente nas regras, ou esta é aplicada ao caso a ela subsumido ou é considerada inválida para o mesmo. Já os princípios não prevêem um específico pressuposto fático para a sua incidência, podendo ser aplicáveis ou não a determinados fatos de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas verificadas em cada situação concreta.

Importante são as lições colhidas pela mais moderna e avançada doutrina constitucionalista acerca da natureza jurídica dos principias, preocupada em conferir normatividade aos principias constitucionais. Assim é que são os ensinamentos colhidos da doutrina de ROBERT ALEXY:

"O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidade jurídicas e reais existentes. Para tanto, os princípios são mandamentos de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, senão também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.

Na doutrina nacional, DANIEL SARMENTO, em sua obra, citando Claus Whillem Canaris, assim menciona, verbis:

" .. no plano da fluidez, os princípios situam-se entre os valores e as regras jurídicas. Excedem os valores, em termos de concretização, por já delinearem indicações sobre as suas conseqüências jurídicas, mas ainda não alcançam o grau de densidade normativa das regras, por não têm delimitadas, com a precisão necessária, as respectivas hipóteses de incidência e conseqüências jurídicas". ("A Ponderação de Interesses na Constituição Federal", Ed. Renovar, 11ª edição, 1999)

Assim, dentro do sistema jurídico, os princípios passam por um sistema de concretização sucessiva, denominado de "densificação", através da proclamação de subprincípios mais específicos até adquirirem o grau de densidade das regras jurídicas. Ou seja, cada subprincípio, derivado do princípio originário, se desdobra em enunciados cada vez mais densos até extrair a regra jurídica a reger determinada situação.

Considerando que a Constituição situa-se no vértice da pirâmide jurídica do ordenamento jurídico, temos que os princípios constitucionais constituem o ponto de partida para que deles se possa extrair os subprincípios até chegarmos nas regras jurídicas, previstas nas leis infraconstitucionais, de acordo com o arcabouço normativo do artigo da Constituição de 1988. Assim é que trazemos um simplório exemplo:

A Constituição consagra o princípio do contraditório e da ampla defesa a todos os acusados, na forma do artigo 5°, LV. Dando início ao processo de densificação, podemos extrair o princípio da autodefesa e o princípio da defesa técnica, que devem ser realizadas durante o processo penal. Concretizando ainda mais esses princípios, temos que o legislador fez a opção e determinou regras jurídicas especificas que delimitam perfeitamente o âmbito de aplicação desses princípios, tal como a obrigatoriedade do réu ser citado, de ser assistido por um advogado no interrogatório, em ser nomeado advogado para proceder à defesa técnica quando o acusado não tiver constituído procurador nos autos, etc.

Esse processo de "densificação", isto é, a escolha política entre as várias encontra sua última palavra na elaboração das leis pelo Poder Legislativo, uma vez que a este foi confiado a competência para inovar no ordenamento jurídico, criando regras gerais, impessoais e abstratas. Essa legitimidade confiada ao Poder Legislativo decorre do princípio majoritário, uma vez que os seus membros são eleitos pelo povo para justamente, procederem a opção política de escolher, entre as várias possibilidades decorrentes dos princípios constitucionais.

E tanto é assim que a Constituição consagra o princípio da legalidade, de forma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Para a Administração Pública, Direta e Indireta, o principio da legalidade decorre do artigo 37, caput da Constituição de 1988.

Indubitavelmente que as determinações dos Tribunais de Contas que impõem uma obrigação de fazer, mas sempre decorrem da lei e nunca extrapolando o seu âmbito. Não pode esta Egrégia Corte, data máxima vênia, fazer as vezes do legislador, realizando a opção política que cabe ao legislador fazê-la, e considerar todas as demais opções que concretizam o mesmo principio constitucional, ilegais ou ilegítimas. Somente ao legislador, legitimamente eleito, poderá fazê-lo, segundo os trâmites do devido processo legislativo.

Ao assim proceder, o Tribunal de Contas da União se substitui à atividade do legislador e do Chefe do Poder Executivo no exercício da atividade regulamentadora da Administração Pública, proferindo uma regra que impõe uma determinação de fazer especifica, considerando-a como a única capaz de atender ao princípio constitucional da economicidade, considerando todas as demais opções ilegítimas.

Também afronta o princípio da separação de harmonia entre os Poderes, posicionando-se o Tribunal no lugar do administrador público, tomando decisões discricionárias que a lei conferiu apenas ao gestor público. Foi aberto ao administrador da Companhia determinar qual a melhor forma de concretizar em seus atos de gestão o principio da economicidade. Dessa forma, a determinação ora recorrida, da forma com que foi redigida, provoca uma inovação no ordenamento jurídico, criando à Companhia uma obrigação de fazer não prevista em lei, afrontando o princípio da legalidade, da separação de harmonia entre os Poderes.

Assim, tendo em vista a impossibilidade de órgão que não o Legislativo inovar no mundo jurídico, busca-se seja então informado por esta Corte qual a fundamentação legal para determinação exarada no item 9.1 da decisão recorrida. Na sua impossibilidade, pugna-se que a referida determinação seja convertida em recomendação, por traduzir a melhor forma para tanto.”

É o Relatório.


VOTO

No tocante à admissibilidade dos embargos, entendo que os mesmos possam ser conhecidos.

2. Os recorrentes Aldemir Bonfim dos Santos, André Mota Rodrigues, Antonio César de Santis, Bento Daher Junior, Lourenço Lustosa Froes da Silva, Marcelo Ferreira de Souza, Marco Antonio Gomes de Lima, Mario Zonenschein e Reuber Lugon Coimbra, apontam a presença de omissão na deliberação recorrida, consistente na ausência expressa do acolhimento de suas justificativas.

3. Vejo que dita omissão não subsiste.

4. De fato, percorrendo o voto integrante da deliberação embargada, pode-se ler em seu último parágrafo:

“Com essas considerações, acolho as demais conclusões da Unidade Técnica e voto por que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.” (grifei).

5. Não tenho como crível que os dirigentes de uma empresa do porte da Petrobras tenham incorrido em alguma dúvida ao não compreender a dimensão da expressão grifada, suscitando a pretensa omissão que alegam. Por evidente, fazendo-se uma interpretação singular do ali grafado, chega-se à conclusão que se acatou e incorporou às razões de decidir, as proposições realizadas pela instrução, notadamente as relativas ao acolhimento das razões de justificativa apresentadas.

6. Ademais, a deliberação embargada não impôs nenhuma espécie de ônus, gravame ou sucumbência aos mesmos, premissa fundamental para o reconhecimento do interesse em recorrer.

7. Por seu turno, o ente jurídico estatal indica a presença de obscuridade, traduzida na ausência de fundamento legal que sirva de supedâneo à determinação encaminhada por intermédio do item 9.1 do acórdão.

8. Após discorrer sobre alguns tópicos do sistema jurídico vigente, pondera a recorrente que este Tribunal não possui legitimidade para endereçar determinações como as da espécie. Assevera que, ao agir assim, o Tribunal de Contas da União se substitui à atividade do legislador e do Chefe do Poder Executivo no exercício da atividade regulamentadora da Administração Pública, proferindo uma regra que impõe uma determinação de fazer específica, considerando-a como a única capaz de atender ao princípio constitucional da economicidade, considerando todas as demais opções ilegítimas.

9. Depreende-se dos argumentos trazidos que este Tribunal estaria impossibilitado de emanar qualquer espécie de determinação tendo por objetivo evitar a prática de ato antieconômico, caso a situação fática encontrada não ter seu tipo devidamente descrito em norma legal ou infralegal.

10. Vê-se, de pronto, que a obscuridade apontada não existe, pois calçada em hipótese revestida de patente equívoco. Ora, almejar que o legislador enumere exaustivamente as tipologias passíveis de resultar prejuízo ao erário não me parece uma situação de razoável sensatez.

11. De outro lado, observa-se na deliberação embargada que ali consta de maneira expressa o permissivo legal que autoriza este Tribunal a expedir a determinação questionada.

Haja vista a inexistência de omissão ou obscuridade na deliberação recorrida passível de ser sanada, voto por que o Tribunal adote a decisão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de julho de 2011.


JOSÉ JORGE

Relator

ACÓRDÃO Nº 1805/2011 – TCU – Plenário


1. Processo nº TC 007.483/2009-0.

2. Grupo II - Classe I - Embargos de Declaração

3. Recorrentes: Petróleo Brasileiro S.A., Aldemir Bonfim dos Santos, André Mota Rodrigues, Antonio César de Santis, Bento Daher Junior, Lourenço Lustosa Froes da Silva, Marcelo Ferreira de Souza, Marco Antonio Gomes de Lima, Mario Zonenschein e Reuber Lugon Coimbra

4. Entidade: Petróleo Brasileiro S.A.

5. Relator: Ministro José Jorge

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: não atuou.

8. Advogados: Raphaela Cristina Magalhães Nascimento (OAB/RJ 129.398), Carolina Bastos Lima (OAB/RJ 135.073), Alexandre Luis Bragança Penteado (OAB/RJ 88.979), Nilton Antônio de Almeida Maia (OAB/RJ 67.460), Carlos da Silva Fontes Filho (OAB/RJ 59.712), Gustavo Cortês de Lima (OAB/DF 10.969), Claudismar Zupiroli (OAB/DF 12.250) e Idmar de Paula Lopes (OAB/DF 24.882)

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração opostos pelos recorrentes ao Acórdão 873/2011-Plenário, prolatado quando da apreciação de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2010, relativo às obras de desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás natural da Bacia de Campos.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, nos termos dos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei n. 8.443/1992, c/c os arts. 277, inciso III, e 287 do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer dos Embargos de Declaração trazidos pelos recorrentes, para, no mérito, rejeitar-lhes;

9.2. notificar os recorrentes desta deliberação.
10. Ata n° 27/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 6/7/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1805-27/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Ubiratan Aguiar, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e José Jorge (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.



(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER



(Assinado Eletronicamente)

JOSÉ JORGE



Presidente

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN



Procurador-Geral, em exercício




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