Tribunal de contas da união tc 008. 840/2007-3 grupo II classe I plenário



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 008.840/2007-3



GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 008.840/2007-3 (com 1 anexo)

Natureza: Pedido de Reexame.

Unidade: Coordenação-Geral de Recursos Logísticos – MS.

Recorrente: Paulo Bernardo da Silva (Ministro do Planejamento).

Interessado: Tribunal de Contas da União - TCU.

Advogado constituído nos autos: não há.


Sumário: PEDIDO DE REEXAME. REGISTRO DE PREÇOS. CONHECIMENTO. PROVIMENTO NEGADO. CONEXÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM OS ACÓRDÃOS 1.233/2012 E 2.311/2012 DO PLENÁRIO. INSUBSISTÊNCIA DE OFÍCIO DO ITEM 9.2.2 DO ACÓRDÃO 1.487/2007 – TCU – PLENÁRIO. FIXAÇÃO DE PRAZO A PARTIR DO QUAL PASSAM A OPERAR OS EFEITOS DOS ITENS 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 DO ACÓRDÃO 1.233/2012 – PLENÁRIO E DOS ITENS 9.2 e 9.3 DO ACÓRDÃO 2.311/2012 – PLENÁRIO.

RELATÓRIO
Ao examinar os presentes autos, a Serur manifestou-se pelo conhecimento do pedido de reexame interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da instrução abaixo transcrita:
“[...]

Trata-se de pedido de reexame (fls. 2/18, anexo 1) interposto pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão contra o Acórdão 1.487/2007-Plenário (fl. 51, vol. principal), prolatado no processo de representação da 4ª Secex acerca de possíveis irregularidades na ata de registro de preços do Pregão 16/2005, da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde.


2. A seguir, transcreve-se o teor do acórdão recorrido, no que é pertinente:
‘9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

[...]


9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;

[...]’
ADMISSIBILIDADE

3. Proposta de admissibilidade às fls. 20/21, anexo 1, acatada pelo Ministro-Relator Aroldo Cedraz, conforme despacho à fl. 22, anexo 1.
MÉRITO

Alegações


4. Inicialmente, o recorrente descreve as características gerais do sistema de registro de preços e cita suas principais vantagens, a saber: desnecessidade de dotação orçamentária, redução do volume de estoques, eliminação dos fracionamentos de despesa, tempos recordes de aquisição, redução do número de licitações, atualidade dos preços da aquisição e participação de pequenas e médias empresas.

4.1 Segundo o recorrente, algumas dessas vantagens são ainda maiores para o ‘carona’ – aquele que adere à ata de registro de preços realizado por outro órgão. Assim, quanto à redução do número de licitações, o recorrente salienta que, no Pregão 16/2005 da CGRL/MS, a Administração Pública ganhou com a redução de 60 processos licitatórios. Alega que, como o ‘carona’ deve comprovar a vantagem da adesão para a Administração, a existência de muitos e sucessivos ‘caronas’ significa que o preço continua vantajoso. Sustenta que o ‘carona’ é totalmente contrário ao cartel, pois permite que uma empresa pequena ‘fure’ o conluio e venda mais barato para toda a Administração Pública. Aduz que o ‘carona’ também não gera monopólio, que se caracteriza pela existência de um único fornecedor, o qual determina o preço, porquanto a ata de registro de preços é precedida de uma licitação pública, em que há oportunidade de participação de qualquer interessado em ofertar preços.

4.2 O recorrente argumenta que a possibilidade de utilização da ata de registro de preços por órgãos e entidades da Administração Pública que não tenham participado do sistema de registro de preços apresenta as seguintes vantagens:

a) motiva o uso do sistema de registro de preços por outros órgãos e entidades, o que traz economia, celeridade e eficiência para a Administração;

b) motiva a participação de particulares na licitação, o que amplia a competitividade e reduz o preço;

c) o procedimento é desburocratizante e fixa requisitos mínimos, suficientes para resguardar a Administração, quais sejam:

c.1) interesse do ‘carona’ em usar a ata de registro de preços;

c.2) avaliação, em processo próprio interno do ‘carona’, de que os preços e condições do sistema de registro de preço são vantajosos;

c.3) prévia consulta e anuência do órgão gerenciador;

c.4) indicação, pelo órgão gerenciador, da contratação, com observância da ordem de classificação;

c.5) aceitação pelo fornecedor da contratação pretendida, condicionada esta à ausência de prejuízos aos compromissos assumidos na ata de registro de preços;

c.6) manutenção das mesmas condições do registro;

c.7) limitação da quantidade a 100% dos quantitativos registrados na ata.

4.3 Em seguida, o recorrente passa a contestar os fundamentos utilizados pelo Tribunal para a realização da determinação recorrida.

4.4 Assim, alega que a ausência de limite para adesão às atas não afronta os princípios da competição e da igualdade. Assevera que a própria ata é fruto de um certame altamente competitivo e que a adesão tem como requisito que os preços e as condições do sistema de registro de preço sejam os mais vantajosos, estando limitada à quantidade de 100% dos quantitativos registrados na ata. Aduz que a vigência da ata é de um ano, o que enfraquece a tese de que um licitante poderá se perenizar como contratante da Administração. Ressalta que existe a possibilidade de que um particular interessado impugne qualquer adesão a uma ata registrada, caso tenha condições de oferecer um preço melhor, ou represente ao Tribunal de Contas. Argumenta que a possibilidade de adesão amplia a competitividade do sistema de registro de preços, uma vez que um dos grandes objetivos do licitante nesse sistema é a possibilidade de vender para outros órgãos da Administração, com celeridade e sem burocracia.

4.5 Alega que, se a Administração estabelece um certame licitatório em que o particular, vencendo, pode chegar a multiplicar várias vezes sua venda, isso assegurará a alta competitividade e a economicidade do certame.

4.6 Aduz que não há óbice legal ou moral a que o particular venda para diversos órgãos da Administração e obtenha lucro com isso, se estiver garantindo o menor preço.

4.7 Quanto ao fundamento constante do acórdão recorrido de que haveria prejuízo à economia de escala, o recorrente alega que tal crítica é contra o próprio sistema de registro de preço, e não ao ‘carona’, e que não tem maior consistência, diante de todas as vantagens do sistema de registro de preços. Aduz que a ausência de quantitativos mínimos é um crítica ao sistema de registro de preços, mas que é tal ausência que permite a licitação sem previsão orçamentária, que é uma das características mais relevantes do sistema. Sustenta que a implantação do sistema de registro de preços trouxe enorme economia para a Administração, sendo que a possibilidade de adesão às atas registradas aumenta o interesse de particulares em participar do certame, diminui os preços registrados e reduz o número de licitações como encargo da Administração.

4.8 Sustenta que a limitação do número de adesões pode reduzir a competitividade do certame, porque diminuirá a possibilidade de o particular ganhar com a economia de escala obtida pela adesão de outros entes da Administração.

4.9 Aduz que há impedimento legal a que a Administração contrate com preços acima do mercado e do registro de preços, conforme dispõe o art. 24, VII, da Lei nº 8.666/93.

4.10 Alega que a economia de escala é ‘auto-compensativa’, citando como exemplo o caso em que uma ata de preços registra o valor de 5.000 computadores, o que pode gerar economia em escala para o ‘carona’ que quiser adquirir apenas 1.000 computadores.

4.11 Argumenta que nunca se exigiram licitações por órgão ou entidade, que nem sempre a compra em larga amplitude gera economia de escala e que o Decreto 3.931/2001 apenas sistematizou a regra de dispensa, já autorizada pelo art. 24, VII.

4.12 O recorrente salienta que a pesquisa de mercado se torna ilimitada e ampla, quando vários órgãos, de variadas regiões do país, comprovam, por meio de suas pesquisas internas, que o preço registrado e aderido é o mais vantajoso.

4.13 Aduz que o procedimento garante a qualidade do fornecedor contratado, pois, uma vez cancelada uma ata por descumprimento de cláusulas contratuais, ninguém mais contratará com aquele particular inadimplente.

4.14 Alega que as adesões às atas de registro de preços sujeitam-se ao controle, tanto a priori como a posteriori, dos órgãos de fiscalização.

4.15 Salienta que o processo licitatório é uma atividade-meio, e não a finalidade da Administração, sendo que esta não pode ser impelida a repetir processos licitatórios quando já existe proposta mais vantajosa disponível.

4.16 Por fim, o recorrente informa que está desenvolvendo um sistema informatizado, denominado IRP – Intenção de Registro de Preços, que permitirá, por meio de um fórum virtual, a ampla divulgação do interesse de um órgão em realizar o registro de preços e materiais, possibilitando a participação de outros órgãos ou entidades interessados ainda durante o a realização do certame. Tal sistema aumentaria a perspectiva de quantitativos mínimos a serem adquiridos e aumentaria ainda mais a possibilidade de obter-se economia de escala. Aduz que a progressiva aplicação do IRP resultará em uma gradativa substituição do número de ‘caronas’ por participantes dos sistemas de registro de preços a serem realizados.
Análise
5. Não se questionam, neste processo, as vantagens da utilização do sistema de registro de preços, as quais são amplamente reconhecidas pela doutrina. O que se questiona é a possibilidade de adesão ilimitada a atas de registro de preços por órgãos ou entidades da Administração que não participaram dos procedimentos iniciais do sistema de registro de preços e que, portanto, não tiveram suas estimativas de consumo computadas para efeito de definição do objeto a ser licitado.

5.1 A referida possibilidade de adesão ilimitada advém do disposto no art. 8º, § 3º, do Decreto 3.931/01, que preceitua que as contratações adicionais feitas por órgãos/entidades não participantes do sistema de registro de preços podem chegar, por órgão ou entidade, a 100% dos quantitativos registrados na ata de registro de preços.

5.2 Sendo assim, a depender do número de órgãos/entidades que aderem à ata de registro de preços, os valores contratados com o licitante vencedor podem chegar a diversas vezes o valor total que foi inicialmente licitado.

5.3 Tal situação, ao contrário do alegado pelo recorrente, representa clara ofensa ao princípio da competição. Com efeito, como os ‘caronas’ só surgem depois da licitação, os fornecedores desconhecem, a priori, o valor total das contratações que poderão advir daquela licitação, o que pode ensejar o seu desinteresse em participar do certame. Se soubessem o valor total que ao final seria contratado, muitos desses fornecedores não teriam dúvida em participar da licitação, o que ampliaria a competitividade.

5.4 Há também risco de afronta ao princípio da isonomia, conforme a seguinte lição de Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 154):

‘O princípio da isonomia impõe que todos os potenciais interessados tomem ciência da extensão das contratações que a Administração pretende realizar. Não é possível que uma licitação aparentemente irrelevante, que não desperta atenção e competição entre os empresários do setor, seja transformada em uma fonte inesgotável de contratações para o licitante que a venceu.’

5.5 É necessário que a Administração proceda com transparência perante os licitantes em potencial, fornecendo-lhes as informações mais precisas possíveis acerca das suas expectativas de consumo, a fim de que os preços ofertados possam ser melhor calculados em face dos custos a serem incorridos pelas empresas.

5.6 Embora, em razão do disposto no art. 8º do Decreto 3.931/01, os licitantes saibam da possibilidade de contratações adicionais ao que está previsto no edital, não sabem se tais contratações vão realmente ocorrer e em que medida vão ocorrer. Essa indefinição certamente prejudica a formação dos preços, pois um empresário não vai querer oferecer seu melhor preço se não tiver certeza da efetiva realização de contratações adicionais. Na verdade, essa incerteza acaba por afugentar os empresários sérios, restringindo, desse modo, a competitividade.

5.7 Assim, embora o instituto da adesão a ata de registro de preços possibilite, conforme salientou o recorrente, a redução dos custos com licitações e a desburocratização, sua utilização de forma ilimitada não pode ser aceita, por contrariar princípios básicos que vinculam a Administração Pública.

5.8 Quanto à alegação de que a adesão pelos ‘caronas’ motiva o uso do sistema de registro de preços por outros órgãos/entidades, deve-se registrar que tal motivação pode ser melhor propiciada por meio de convite feito pelo órgão gerenciador a esses órgãos/entidades para participarem do registro de preços, na forma do art. 3º, § 2º, I, do Decreto 3.931/01. Assim, em vez de fazerem contratações na condição de ‘carona’, poderão fazê-lo na condição de órgão participante, o que atende melhor aos princípios antes mencionados, sem deixar de se tirar proveito das vantagens indiscutíveis do sistema de registro de preços.

5.9 No que se refere ao prejuízo à economia de escala, mencionado no acórdão recorrido, o recorrente alega que consiste em uma crítica ao próprio sistema de registro de preços, em que não se exige a fixação de quantitativos mínimos, e não ao ‘carona’. Tal alegação não merece prosperar, pois, embora a não obrigatoriedade de fixação de quantitativos mínimos possa, de fato, prejudicar a economia de escala, é certo que esse prejuízo é muito maior na existência de múltiplos ‘caronas’. Isso porque, se os órgãos/entidades, em vez de ‘caronas’, fossem órgãos participantes, na forma do art. 1º, IV, do Decreto 3.931/01, os quantitativos máximos constantes do edital de licitação seriam maiores e os preços ofertados, em conseqüência, menores. E quanto maior o número de ‘caronas’, cada qual podendo contratar até 100% dos quantitativos registrados em ata, maior será a economia de escala para o licitante vencedor e maior será o prejuízo para a Administração, infringindo-se, assim, o princípio da economicidade.

5.10 Tampouco procede a alegação de que a economia de escala seria ‘auto-compensativa’. Não obstante possa haver economia de escala para o ‘carona’ no exemplo citado pelo recorrente (ver item 4.10 desta instrução), tal economia seria ainda maior para a Administração, se o órgão ‘carona’ tivesse participado inicialmente da licitação, com o cômputo dos quantitativos referentes à sua estimativa de consumo no total licitado.

5.11 No que tange à alegação de que nunca se exigiram licitações por órgão ou entidade, tal fato não justifica que uma única licitação possa resultar, para o particular, em contratos cujo valor total seja várias vezes superior ao valor pelo qual se sagrou vencedor.

5.12 Quanto à alegação de que o Decreto 3.931/01 apenas sistematizou a regra de dispensa prevista no art. 24, VII, da Lei de Licitações, verifica-se que tal dispositivo legal se aplica na hipótese de os preços ofertados em licitação serem manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, não guardando relação alguma com a sistemática prevista no art. 8º, § 3º, do aludido decreto.

5.13 No que se refere à alegação de que a pesquisa de mercado se torna mais ampla na existência de diversos ‘caronas’, confirmando a vantagem dos preços registrados, cabe esclarecer que a necessidade de comprovação da vantagem não é algo exclusivo do ‘carona’, mas aplica-se também ao órgão participante, que tem o dever de informar ao órgão gerenciador eventual desvantagem quanto à utilização da ata de registro de preços, a teor do disposto no art. 3º, § 4º, II, do Decreto 3.931/01.

5.14 De igual modo, a alegada garantia da qualidade do fornecedor registrado (ver item 4.13 desta instrução) também se aplica ao órgão participante, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da competitividade e da economicidade, ao contrário do que ocorre com o ‘carona’.

5.15 O fato de as adesões às atas estarem sujeitas aos controles dos órgãos de fiscalização, como, aliás, ocorre com qualquer outro ato que envolva recursos públicos, não é garantia de que não haverá dano ao erário, uma vez que, em geral, o controle ocorre após o ato. Outrossim, a sujeição a diversos tipos de controle não retira das adesões ilimitadas o caráter de infringência aos princípios isonomia, da competitividade e da economicidade, conforme exposto nesta instrução.

5.16 É verdade que o processo licitatório é uma atividade-meio, sendo que seu objetivo é a busca da proposta mais vantajosa para a Administração, com respeito ao princípio da isonomia. Contudo, a adesão ilimitada a atas de registro de preços não garante nem a maior vantagem para a Administração nem a obediência ao princípio da isonomia, motivo pelo qual deve ser revista.

5.17 A implementação do sistema IRP – Intenção de Registro de Preços, ao substituir o número de ‘caronas’ por órgãos participantes, apresenta-se como uma forma de melhorar a economia de escala para Administração, ao aumentar os quantitativos mínimos a serem adquiridos, conforme consignou o próprio recorrente.

5.18 Desse modo, entendemos que deve ser mantida, em seus exatos termos, a determinação recorrida, a fim de que o recorrente adote providências para estabelecer limites à adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades.

[...]’.

2. O representante do Ministério Público manifesta-se na mesma linha de entendimento firmada pela Serur e acrescenta que devem ser adotadas outras providências com o objetivo de fazer cessar em definitivo as ilegalidades apontadas nos presentes autos:



‘[...]

Em análise, pedido de reexame interposto em face do Acórdão 1.487/2007-Plenário, que considerou parcialmente procedente representação formulada pela 4ª Secretaria de Controle Externo, ‘visando a adoção de medidas pelo Tribunal de Contas da União, com vistas a evitar possíveis danos ao erário advindos da adesão ao registro de preços do Pregão nº 16/2005, sob responsabilidade da Coordenação Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde – CGRL/MS’.

Plausível era a preocupação manifestada pela Unidade Técnica. Isso porque, pelo Acórdão 1.927/2006-1ª Câmara, o TCU já havia identificado impropriedades no certame que dera origem àquele registro de preços, tendo, inclusive, determinado à CGRL/MS que evitasse realizar licitações no modelo do referido Pregão nº 16/2006. Por aquele julgado, restou apurado que o somatório dos preços unitários de cada serviço, utilizado pela CGRL/MS como forma de seleção da proposta mais vantajosa, possibilitava a ocorrência do dito ‘jogo de planilhas’ na formulação dos contratos derivados da licitação, em afronta ao princípio da economicidade.

No exame daquele caso não foram detectados, no dizer da 4ª Secex, ‘indícios de utilização anormal dos serviços cotados’, ou qualquer outra irregularidade nos contratos firmados pelo Ministério da Saúde. Não obstante, esta egrégia Corte dirigiu determinação e recomendações à Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde, de modo a evitar a mesma ocorrência em licitações futuras.

Ao que pese a inexistência de irregularidades do âmbito do Ministério da Saúde, a 4ª Secex diligenciou a CGRL/MS, ‘visando obter informações sobre eventuais órgãos e entidades que teriam aderido ao registro de preços objeto do Pregão 16/2005’ (fl. 4). Tendo em conta a resposta apresentada – a qual noticiava a adesão, até aquele momento, de 62 órgãos e entidades –, entendeu a 4ª Secex que se fazia presente ‘fundado receio de lesão aos cofres públicos advinda das contratações resultantes das adesões à ata’, potencializado ‘pela real possibilidade de adesão de mais órgãos’.

Por estes fundamentos, apresentados em apertada síntese, a 4ª Secex ofereceu a presente representação, sugerindo que este TCU determinasse, cautelarmente, a suspensão de autorizações para a adesão à Ata de Registro de Preços derivada do Pregão nº 16/2006.

No curso da instrução, foi promovida a oitiva do Coordenador-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde. Ao proceder à análise da oitiva, a 4ª Secex ratificou a proposta de adoção da medida cautelar. Indo além, ponderou que a regulamentação levada a cabo pelo Decreto nº 3.931/01 dá azo a um número ilimitado de adesões às atas de registro de preços. Por tal constatação, propôs a 4ª Secex que fosse ‘determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão central do sistema de serviços gerais do Governo Federal, que reavalie as regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, de forma a estabelecer limites para a adesão, pelos órgãos e entidades, aos registros de preços realizados por outros, visando preservar os princípios que norteiam a administração pública.’ (fl. 33 v.p.)

Em despacho acostado às fls. 36 do v. p., o eminente relator a quo, Ministro Valmir Campelo, considerou prejudicada a adoção da cautelar aventada, haja vista a expiração do prazo de vigência da ata de registro de preços. Não obstante, teve Sua Excelência ‘por relevante a discussão levantada na instrução de mérito, com relação à possibilidade do licitante que tem sua proposta vencedora registrada na ata multiplicar de forma astronômica os valores contratados com a Administração Pública’.

Ante a relevância da matéria, e considerando a necessidade de aprofundar as reflexões a ela inerentes, solicitou o relator a quo a manifestação deste Parquet especializado. Ao proferir minha primeira manifestação nos autos, anuí ao entendimento da 4ª Secex no tocante à necessidade de limitação das adesões às atas de registro de preços em vigor, endossando sua proposta.

Na mesma trilha, o relator a quo deixou assim consignado em seu Voto: ‘quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes’ (fl. 49, v. p.). Seguindo o abalizado Voto de Sua excelência, o Plenário desta Corte de Contas proferiu o Acórdão 1.487/2007. Naquela oportunidade, dentre outras medidas, acordou em determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que:

‘9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão’.

Inconformado com a determinação que lhe foi dirigida, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, interpôs o presente pedido de reexame.

Ao início de sua peça recursal (fls. 2/18, anexo 1), apontou o recorrente os principais fundamentos que, no seu entender, lastrearam o acórdão vergastado. Ato contínuo, fez considerações quanto ao Sistema de Registro de Preços e suas vantagens. Ao adentrar no mérito, contrapôs-se o recorrente aos fundamentos do acórdão vergastado, objetivando demonstrar que a possibilidade de ilimitadas adesões às atas de registro de preços em vigor, instituída pelo art. 8º do Decreto nº 3.931/2001, em nada viola a ordem jurídica, razão pela qual requer que seja considerada insubsistente a determinação proferida. Outrossim, pretende que esta Corte de Contas, com fundamento no art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, determine a seus agentes e órgãos controlados ‘que dispensem a licitação e adiram as atas de registro de preços, sempre que o preço ofertado em licitação seja superior ao registrado’ (fl. 18, anexo 1).

Em percuciente instrução (fls. 24/29, anexo 1), a Serur refutou cada um dos argumentos oferecidos pelo recorrente, concluindo pelo não provimento do presente recurso.


**
Passo a tecer as considerações que julgo pertinentes, fazendo consignar, no essencial, as razões do recorrente e a correspondente análise da Unidade Técnica.
De início, o recorrente destaca as vantagens do Sistema de Registro de Preço – SRP, por ele consideradas amplamente comprovadas na Administração Pública, quais seriam: a desnecessidade de dotação orçamentária, a redução de volume de estoques, a eliminação dos fracionamentos de despesa, os tempos recordes de aquisição, a redução do número de licitações, a atualidade dos preços de aquisição e a participação de pequenas e médias empresas.

Como observado pela Serur, as vantagens do SRP não foram questionadas neste processo. De fato, não se pretendeu com a determinação combatida criar obstáculos à plena concretização do SRP, cujos benefícios há muito foram avistados por esta Corte de Contas. Colhem-se da jurisprudência deste TCU diversas deliberações em que a utilização do SRP é recomendada por esta Corte com o fim de conferir maior transparência e economicidade às contratações celebradas pela Administração (Acórdãos 76/2002 – Segunda Câmara, 158/2003 – Plenário, 100/2004 – Segunda Câmara, 2.582/2005 – Primeira Câmara, 2.363/2006 – Segunda Câmara e 2.387/2007 e 665/2008, ambos do Plenário).

Cabe, pois, delimitar a questão em debate como bem o fez a Serur, ao assentar que ‘o que se questiona é a possibilidade de adesão ilimitada a atas de registro de preços por órgãos ou entidades da Administração que não participaram dos procedimentos iniciais do sistema de registro de preços e que, portanto, não tiveram suas estimativas de consumo computadas para efeito de definição do objeto a ser licitado’ (fl. 26, anexo 1). A controvérsia reside no que dispõe o art. 8º, caput e seus parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, que regulamenta o SRP previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

‘Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.’ (Incluído pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002).

O referido dispositivo cuida da sistemática de adesão à ata de registro de preços pelo órgão e/ou entidade que não participou do procedimento licitatório, ordinariamente conhecido como ‘carona’. A figura do ‘carona’, criada pelo Decreto nº 3.931/2001, foi detidamente analisada pelo professor Marçal Justen Filho, que assim a definiu:

‘Em síntese, 'carona' consiste na contratação fundada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não serão computados para o exaurimento do limite máximo. De acordo com a prática, a única restrição admitida reside no limite de 100% do quantitativo máximo objeto do registro por entidade.’ (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008. p. 194.).
No entender do recorrente, algumas das vantagens do SRP são potencializadas pela sistemática do ‘carona’. É que se observaria, por exemplo, em relação à eliminação dos fracionamentos de despesa, posto que ao ‘carona’ é facultado aderir a atas distintas a cada período. Também quanto à redução do tempo de aquisição, exalta o recorrente a celeridade conferida pelo instituto da adesão.

Ora, não se desconhece a situação privilegiada conferida pelo Decreto nº 3.931/2001 à figura do ‘carona’, decisivamente favorecido pela flexibilidade e informalidade de que se reveste o procedimento de adesão às atas de registro de preços. Isso, contudo, não constitui razão suficiente para que se reconheça no instituto plena legitimidade, mormente nos moldes em que foi instituído. Ao contrário, a condição confortável do ‘carona’, ao que me parece, decorre da inobservância de princípios e procedimentos exigidos pelo ordenamento jurídico quando da celebração de contratos pela Administração, tendo por objeto compra ou contratação de serviços.

No tocante à redução do número de licitações, o recorrente entende que, ‘quando admitida a carona, esses benefícios adquirem feições exponenciais. Usando a mesma licitação citada de exemplo na decisão dessa E. Corte, verifica-se que a Administração Pública ganhou com a redução de 60 processos licitatórios.’ (fl. 7, anexo 1). Não há dúvidas de que a possibilidade de adesão proporciona redução do número de processos licitatórios. Por ser evidente, há de se reconhecer a economia processual aventada pelo recorrente. Todavia, em matéria de licitação, não basta que a Administração Pública alcance a máxima economia processual. É imperioso que a eficiência seja perseguida sem que se desrespeitem outros inafastáveis princípios administrativos e licitatórios.

Indo avante, tenho que tal economia não constitui benefício capaz, sequer, de compensar os riscos a que se expõe a Administração Pública ao adotar a sistemática do ‘carona’, tal qual se encontra disciplinada. A este propósito, oportuno anotar que ecoam de abalizados doutrinadores relevantes preocupações quanto à utilização deste instituto.

Para o professor Lucas Rocha Furtado, que ora dignifica a chefia deste Ministério Público de Contas, ‘não obstante a sistemática da carona se trate de medida que valoriza a eficiência e a economia processual, ela abre as portas à fraude e ao conluio’ (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 388). Para ilustrar a vulnerabilidade a que está exposta a Administração Pública em face da figura do ‘carona’, traz o douto Procurador-Geral, como exemplo, a situação em que, contratando-se cem notebooks, por meio do SRP, poderá esta contratação alcançar mais de mil outras unidades, caso outros órgãos públicos tomem carona na licitação que resultara no registro de preços. Tal hipótese é assim examinada pelo ilustre professor:

‘A situação supra descreve com clareza a dificuldade vivida pela Administração Pública: sempre que alguma medida de economia processual ou de melhoria da eficiência do setor público é proposta, sempre surge alguém disposto a dela tirar proveito por meio de fraudes, conluios, acertos ilícitos etc.

No exemplo citado, o fornecedor, desde que tenha previamente acertado com outros órgãos a celebração desses contratos de carona, informação que não é compartilhada pelos demais fornecedores, sabe que pode apresentar preços mais reduzidos porque irá ganhar com a economia de escala, com violação básica do princípio da isonomia entre os licitantes’ (Ibid., p. 388).

Marçal Justen Filho, por seu turno, assevera que a ampla utilização da sistemática do ‘carona’ favorece a corrupção, como se colhe da seguinte passagem:


‘A consagração do 'carona' favorece a prática da corrupção. Em primeiro lugar, envolve a realização de licitações destinadas ao fornecimento de quantitativos enormes, o que se constitui em incentivo a práticas reprováveis. Isso não significa afirmar que existem desvios éticos apenas nas licitações de grande porte. O que se afirma é que a grande dimensão econômica de uma licitação eleva o risco de corrupção em vista do vulto dos valores envolvidos. Mais grave, consiste na criação de competências amplamente discricionárias. Ao assegurar ao ente administrativo a faculdade de escolher entre utilizar ou não utilizar um registro de preços, abre-se oportunidade para a corrupção. Não significa que a existência do registro de preços seja um instrumento instrinsecamente propício à corrupção: a figura do ‘carona’ é intrinsecamente propícia à corrupção. E o é porque uma entidade pode ou não se valer de um registro de preços, segundo uma escolha livre e incondicionada.’ (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008. p. 197.).

Vê-se que, associada à ‘escolha livre e incondicionada’ do gestor, o efeito multiplicador das contratações propiciado pela atual sistemática do ‘carona’ – aventado como fator de economia processual – vulnera a Administração Pública, expondo-a a riscos desarrazoados. Embora esse aspecto não tenha sido expressamente enfrentado pelo Tribunal, não se pode deixar de considerá-lo, visto que a questão está inserida no âmbito do controle preventivo exercido por esta Corte de Contas.

Tendo em conta que a comprovação da vantagem para a Administração é condição para a adesão às atas de registro de preços, sustenta o recorrente que a sistemática do ‘carona’ possibilita pesquisa de mercado mais ampla, sendo possível confirmar a vantagem dos preços registrados a cada adesão. Explica o recorrente: ‘se um Sistema de Registro de Preço tem muitos e sucessivos caronas, o gerenciador tem certeza que o preço continua sendo vantajoso. Do mesmo modo, cada carona está ratificando a vantajosidade anterior’ (fl. 7, anexo 1).

Ocorre que, como bem observa a Unidade Técnica, a necessidade de comprovação da vantagem não é algo exclusivo do ‘carona’. Nos termos do § 4º, inciso II, do art. 3º do Decreto nº 3.931/2001, ‘cabe ao órgão participante indicar o gestor do contrato, ao qual além das atribuições previstas no art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993, compete (...) assegurar-se, quando do uso da Ata de Registro de Preços, que a contratação a ser procedida atenda aos seus interesses, sobretudo quanto aos valores praticados, informando ao órgão gerenciador eventual desvantagem, quanto à sua utilização’.

Cabe observar que, mais uma vez, o regulamento reservou ao ‘carona’ condição bem mais confortável que a do órgão participante. Ao gestor indicado pelo órgão ou entidade partícipe, o regulamento atribuiu expressa competência de assegurar que a contratação atenda aos interesses do órgão quanto aos valores praticados, obrigando-o a informar ao órgão gerenciador eventual desvantagem. No que diz respeito ao ‘carona’, o decreto, de forma genérica, apenas dispõe que a adesão poderá ser feita, ‘mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem’, conforme a cabeça do art. 8º daquele regulamento. Não há sequer indicação de que a comprovação da vantagem deva ser informada ao órgão gerenciador, razão pela qual entendo que a sistemática do ‘carona’ – ao contrário do que assevera o recorrente – não permite que o gerenciador tenha ‘certeza’ de que o preço continua vantajoso.

A ausência de compromisso entre o gerenciador e o ‘carona’, sinalizada pelo regulamento, acaba por repercutir na prática administrativa, conforme se depreende da resposta dada pela CGRL/MS à oitiva demandada pelo TCU, em que a suposta certeza soa como mera presunção, senão vejamos:

‘Todas as respostas efetivadas em atendimento às adesões à encimada ata, sempre alertaram para a estrita observância à legislação aplicável, inclusive, com o registro da necessidade de comprovação da vantajosidade dessa contratação, que poderia ser viabilizada por uma pesquisa de preços no mercado para verificação se o preço ofertado estava compatível com os praticados na praça;

Inclusive, esta necessidade de comprovação consta dos inúmeros ofícios expedidos pelo Ministério da Saúde (cópias anexas [fls. 20/21, v. p.]) em atendimento à enorme demanda pela utilização da encimada Ata;

Ora, se mais de sessenta adesões foram requeridas (talvez algumas nem chegaram a ser realizadas), com certeza e na forma da lei foram objetos de averiguações preliminares de forma a aferir se o custo x benefício seria favorável ao erário (era o mínimo que os chamados caronas teriam de fazer);

(...)


[Em conclusão] ... Não há, por exigência legal, qualquer necessidade de controle a ser feito pelo órgão gerenciador da ata de registro de preços, no que se refere aos demais órgãos que aderem a essa opção. Há necessidade, tão só, de atendimento ao disposto no art. 8º do Decreto nº 3.931/2001.’ (fls. 12/13, v. p., grifos acrescidos).

Segundo sustenta o recorrente, a sistemática do ‘carona’ motiva o uso do SRP por outros órgãos e entidades, trazendo, assim, economia, celeridade e eficiência à Administração. Novamente reporto-me à instrução da Unidade Técnica que anotou, percucientemente, que igual vantagem pode ser obtida caso os órgãos públicos passem a integrar o SRP como órgãos participantes, na forma do art. 3º, § 2º, inciso I, do Decreto nº 3.931/2001. Com isso, sem deixar de aproveitar as vantagens indiscutíveis do sistema, o órgão público, na qualidade de participante, atenderia melhor os princípios que vinculam a atuação administrativa.

Assiste razão à Serur quando busca esvaziar qualquer ilação no sentido de que a limitação à adesão pelo ‘carona’ representa, em última análise, prejuízo considerável à ampliação do uso do SRP por outros órgãos públicos. A limitação pretendida pelo TCU visou, antes de tudo, a adequação da sistemática do ‘carona’ aos princípios que devem nortear as contratações públicas. Se, ao fim deste debate, prevalecer a tese de que a limitação à adesão é medida indispensável para a preservação dos princípios que se teve por violados, o desestímulo aventado pelo recorrente configuraria aspecto de menor importância. Ainda que seja extirpada a figura do ‘carona’ do ordenamento jurídico, o SRP, por suas vantagens já consagradas, continuará a ser importante instrumento para que os órgãos e entidades públicas, na condição de participantes ou gerenciadores, alcancem a almejada economia, celeridade e eficiência.

Assevera o recorrente, ainda, que a sistemática do carona motiva a participação de particulares na licitação, possibilitando a ampliação da competitividade e, por conseguinte, a redução dos preços ofertados. Tudo isso sem vulnerar a Administração, ante o entendimento de que o procedimento, embora ‘desburocratizante’, fixa requisitos mínimos suficientes para resguardar a Administração.

Tal como disciplinada, a sistemática do ‘carona’ não é fator decisivo para motivar a participação de particulares na licitação. Em um ambiente ideal, as empresas não dispõem de informações privilegiadas sobre futuras adesões, e os órgãos públicos não estão vulneráveis a injunções indevidas. Nesse cenário, portanto, o que de fato importa ao particular são as informações sobre as possíveis aquisições pelos órgãos participantes, essas, sim, exteriorizadas pelo edital do certame.
Do disciplinamento estabelecido pelo Decreto nº 3.931/2001, apenas a regra do § 3º de seu art. 8º configuraria espécie de limite à adesão ao registro de preços. Todavia, longe de resguardar a Administração, como aduz o recorrente, tal regra possibilita a inaceitável condição de que ao carona é dado contratar até 100% do valor registrado em ata, ao passo em que os órgãos participantes do SRP ficam vinculados aos limites constantes de sua estimativa de consumo. O dispositivo que estabelece o limite de 100% chega a ser inócuo. Como admitir que órgão ou entidade não participante da licitação pudesse dela se valer e, ainda, contratar em valor superior àquele que constituiu o seu objeto? Limite superior a 100% corresponderia, pois, à contratação sem licitação, nem mesmo indireta, acaso se pretenda vislumbrar na adesão esta caracteristíca.

Ao refutar os principais fundamentos que, no seu entender, subsidiaram o acórdão guerreado, contrapôs-se o recorrente às fundamentações formuladas pela 4ª Secex, por este Parquet e pelo eminente Ministro-Relator a quo.

Entende o recorrente que o exercício matemático construído pela Unidade Técnica, que demonstrou que a licitação, originariamente concebida para a contratação de R$ 32 milhões, poderia alcançar R$ 2 bilhões, não constitui afronta ao princípio da razoabilidade, como apontado por este Ministério Público.

Pautada no princípio da razoabilidade, a Administração deve buscar soluções que observem a indispensável adequação entre os meios e os fins. Sob essa ótica, ratifico o entendimento de que aquele exercício matemático revelou situação que extrapola os limites da razoabilidade. A este respeito, permito-me rememorar a lição de Marçal Justen Filho trazida pela Unidade Técnica: ‘não é possível que uma licitação aparentemente irrelevante, que não desperta atenção e competição entre os empresários do setor, seja transformada em uma fonte inesgotável de contratações para o licitante que a venceu’ (Ibid., p. 191). Na situação revelada neste processo, embora não fosse irrelevante a contratação inicial, houve a possibilidade de a empresa celebrar múltiplos contratos, de valores expressivos, sem que, para eles, tivesse apresentado qualquer proposta.

O argumento do recorrente de que a possibilidade de adesão ilimitada em verdade beneficia ao contratado e à Administração, igualmente não merece prosperar. Ainda que se tenha por verdadeira a premissa de que, em sendo mantida a possibilidade de ilimitadas adesões, maior seria o interesse dos pretensos licitantes em ofertar suas melhores propostas, há que se ter presente que a licitação busca a melhor vantagem para a Administração sem descuidar, contudo, da necessária observância ao princípio da isonomia.

Oportuno observar que a violação ao princípio da isonomia constitui um dos fundamentos do acórdão recorrido. A argumentação formulada pelo recorrente, de que o SRP é precedido de um certame altamente competitivo, ao qual é conferida ampla publicidade, data venia, não se revela suficiente para resguardar a igualdade entre os licitantes.

Não merece qualquer reparo o entendimento construído pela 4ª Secex, de que a adesão ilimitada à ata afronta o principio da competição e da igualdade entre os competidores. Pela sistemática do ‘carona’, ao vencedor do certame para o registro de preços é concedido o privilégio de ser contratado para a execução de objetos não previstos no edital, para os quais não concorrera com outros eventuais licitantes. Ainda que o certame tenha sido altamente competitivo, que a vigência da ata seja de apenas um ano, ou que a adesão seja passível de impugnação e esteja adstrita aos requisitos do regulamento, o fato é que, para as contratações dos ‘caronas’, privilegia-se uma determinada empresa em detrimento da ampla competição. Daí dizer que a figura do ‘carona’, na forma como se encontra regulamentada, ofende aos princípios da competição e da isonomia.
No Voto condutor do acórdão vergastado, o eminente Ministro-Relator a quo deixou consignado que, com a adesão ilimitada dos ‘caronas’, ‘a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas’. Segundo o recorrente, o referido argumento não deve ser recebido como uma crítica ao ‘carona’, mas ao próprio SRP, em que não se exige a fixação de quantitativos mínimos. Além do mais, o argumento não passaria de uma suposição sem maior consistência, diante de todas as prerrogativas do SRP, suas vantagens e realizações na Administração Pública.

Infrutífera é a tentativa de considerar o fundamento utilizado pelo Tribunal como uma crítica ao próprio SRP. A perda de economia de escala decorrente da não-obrigatoriedade de fixação de quantitativos mínimos – crítica feita ao SRP por alguns doutrinadores – não se confunde com o potencial prejuízo mencionado pelo Ministro-relator a quo.

Tal prejuízo não reside, por si só, na incerteza quanto à contratação pelos ‘caronas’, uma vez que também incerta é a contratação pelos órgãos participantes. Reside, sim, na inexistência de qualquer informação que possa conferir alguma previsibilidade às contratações daqueles órgãos e entidades que, não tendo participado do certame para registro de preços, não disponibilizaram nenhuma informação que pudesse orientar a formulação das propostas pelos licitantes.

Prosseguindo em sua argumentação, o recorrente assevera que, ‘de modo inverso, porém, como pretende o r. Acórdão vergastado, é bastante razoável que a limitação do número de adesões reduza a competitividade do certame. Isso porque diminuirá a possibilidade de o particular ganhar com a economia de escala obtida pela adesão de outros entes da Administração’ (fl. 13, anexo 1).

A economia de escala é alcançada por uma empresa quando o aumento de sua capacidade de produção resulta num incremento da quantidade de unidades produzidas sem aumentar o custo de produção na mesma proporção. Ainda que se tenha alguma expectativa quanto à adesão dos ‘caronas’, a impossibilidade de se produzir estimativa consistente sobre a quantidade de suas aquisições reduz, e muito, a influência que essa mera expectativa terá na percepção da empresa sobre a economia de escala que poderá alcançar. Por outras palavras, não se avalia a possibilidade de economia de escala a partir de mera expectativa, sem que se possa, ao menos, dispor de estimativas sobre o volume da contratação.

O argumento do recorrente também desconsidera que, tendo em vista as várias vantagens do SRP, é razoável supor que os órgãos ‘caronas’, uma vez limitada sua adesão, continuem a tirar proveito das vantagens do sistema, mas já na condição de órgão participante. Assim, ad argumentandum tantum, se por um lado a limitação pretendida ‘diminuirá a possibilidade de o particular ganhar com a economia de escala obtida pela adesão de outros entes da Administração’, por outro, é possível que os certames para registro de preços passem a contar com maior número de órgãos participantes, cujas estimativas de aquisições tenderão a compensar, para fins de avaliação de economia de escala, a menor expectativa do empresário quanto ao número de futuras adesões pelos ‘caronas’.

Em sua peça recursal, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação comunica o desenvolvimento do sistema informatizado denominado Intenção de Registro de Preços – IRP, destinado à ampla divulgação do interesse de um órgão em realizar o registro de preços. Nessa oportunidade, o próprio recorrrente deixa transparecer a expectativa de que ‘a progressiva aplicação do IRP pela Administração resultará, também, em uma gradativa substituição do número de caronas por participantes dos SRP's a serem realizados – o que proporcionará uma vantagem ainda maior’ (fl. 17, anexo 1). Daí se infere que até mesmo o recorrente não vislumbra nessa provável substituição desvantagem para a Administração Pública.

O recorrente identifica na sistemática do ‘carona’ a possibilidade de se obter o que chamou de ‘economia de escala auto-compensativa’. Trata-se da hipótese em que o ‘carona’, para contratar 1.000 itens de um determinado produto, adere a uma ata cujos preços foram registrados tomando por base um certame no qual os licitantes cotaram preços para a contratação de 5.000 itens. Embora admitindo que nessa situação o ‘carona’, em tese, ganharia com a economia de escala que se supõe refletida no preço dos 5.000 itens, a Serur lembra que ‘tal economia seria ainda maior para a Administração, se o órgão 'carona' tivesse participado inicialmente da licitação, com o cômputo dos quantitativos referentes à sua estimativa de consumo no total licitado’ (fl. 27, Anexo 1). Foi dessa economia de escala, capaz de favorecer toda a Administração, que tratou o Ministro-Relator a quo quando lançou os fundamentos para a decisão do Tribunal.

Ainda com relação à economia de escala, o recorrente, sem maiores esclarecimentos, aponta existir ‘outros inequívocos argumentos: nunca se exigiram licitações por órgãos ou entidade; nem sempre a compra em larga amplitude gera economia de escala; o Decreto nº 3.931/2001 apenas sistematizou a regra de dispensa, já autorizada pelo art. 24, VII.’ (fl. 14, Anexo 1).

Tais argumentos não lhe aproveitam. Primeiro, o Tribunal, em nenhum momento, questionou a participação de vários órgãos ou entidades em certames para registro de preços. Segundo, é cediço ser dever de qualquer órgão público envidar todos os esforços para obter a melhor contratação para a Administração Pública, não podendo desconsiderar, de antemão, a economia de escala que suas aquisições em volume expressivo poderão proporcionar aos futuros contratantes.

O terceiro argumento do recorrente foi examinado pela Serur nestes termos: ‘quanto à alegação de que o Decreto 3.931/01 apenas sistematizou a regra de dispensa prevista no art. 24, VII, da Lei de Licitações, verifica-se que tal dispositivo legal se aplica na hipótese de os preços ofertados em licitação serem manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, não guardando relação alguma com a sistemática prevista no art. 8º, § 3º, do aludido decreto’ (fls. 27/28, anexo 1).

Em acréscimo, observo que a mencionada hipótese legal de dispensa de licitação também reclama que, antes da adjudicação direta dos bens ou serviços, seja observada a providência do § 3º do art. 48 da Lei de Licitações – de redação idêntica à do revogado parágrafo único, ainda impropriamente referenciado pelo art. 24, inciso VII. Por tal providência, a Administração, antes de proceder à contratação direta, deverá fixar aos licitantes prazo para a apresentação de outras propostas. Não há, portanto, construção lógico-argumentativa capaz de sustentar que o Decreto nº 3.931/2001 apenas sistematizou a regra de dispensa autorizada pelo art. 24, inciso VII, da Lei de Licitações.

Segundo o recorrente, a possibilidade de cancelamento da ata de registro de preços, por descumprimento de cláusulas contratuais, constitui importante instrumento de garantia da qualidade do fornecedor contratado pelo ‘carona’, mediante o procedimento da adesão. Não é desarrazoado o raciocínio desenvolvido pelo recorrente. Todavia, conforme observado pela Unidade Técnica, o mesmo instrumento se aplica ao órgão participante, sendo digno de registro o maior compromisso deste com a eficácia do sistema. Destaco que o Decreto nº 3.931/2001, nos termos do art. 3º, § 4º, inciso III, impõe ao gestor do órgão partícipe o dever de ‘zelar, após receber a indicação do fornecedor, pelos demais atos relativos ao cumprimento, pelo mesmo, das obrigações contratualmente assumidas, e também, em coordenação com o órgão gerenciador, pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais’.

Sob o enfoque do controle, o recorrente entende que a contratação realizada pelo ‘carona’ está submetida tanto ao controle a priori, como ao controle a posteriori. Na primeira hipótese, a adesão sem comprovação da vantagem poderia ser anulada por autoridade competente ou pelo próprio TCU, mediante denúncia ou representação, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei de Licitações, e do art. 234 c/c o art. 237 do Regimento Interno do TCU. Na segunda, o controle decorreria do poder de impugnação conferido a qualquer cidadão ou interessado pelo art. 41, § 1º, da mesma lei.

O argumento trazido pelo recorrente não tem o condão de reformar o acórdão vergastado. Ao determinar que fossem estabelecidos limites para a adesão a registros de preços por outros órgãos ou entidades, o Tribunal não o fez por entender que o procedimento carecia de controle adequado. Do teor da determinação extraem-se as razões pelas quais se reclamou a reavaliação das regras atualmente estabelecidas pelo Decreto nº 3.931/2001. Os limites deveriam ser estabelecidos ‘visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública’.

A despeito disso, considerando que a questão do controle foi trazida pelo próprio recorrente, e tendo em vista a relevância da matéria frente às competências desta respeitável Corte de Contas, permito-me abordar, com brevíssima manifestação, o problema que entendo existir na adesão à ata de registro de preços quanto ao pleno exercício do controle externo, particularmente no que se refere à possibilidade de adesão de órgãos e/ou entidades de diferentes esferas de governo.

A adesão do ‘carona’ à ata de registro de preços de outra esfera de governo traz sérias dificuldades ao controle que o art. 113 da Lei nº 8.666/93 atribuiu aos Tribunais de Contas. Imagine-se, por exemplo, que o órgão gerenciador pertencente à determinada esfera governamental proceda de forma irregular ao promover a licitação para o registro de preços. Na mesma hipótese, suponha-se que, inadvertidamente, o ‘carona’ de outra esfera de governo faça a adesão a essa ata, causando sério prejuízo ao erário. Em situação desse jaez, a eficácia do controle parece restar comprometida, uma vez que o tribunal de contas competente para a fiscalização da conduta do ‘carona’ poderá não ser competente para fiscalizar a conduta do órgão gerenciador.

A questão não se limita à sistemática do ‘carona’. No caso do decreto federal, é possível sustentar que não há vínculo de subordinação jurídica entre os órgãos participantes e o órgão gerenciador. Admitindo-se a possibilidade de que gerenciador e partícipes sejam de esferas distintas – parte da doutrina já admite que, para tanto, bastaria previsão regulamentar –, se houver irregularidades no procedimento licitatório concernentes às especificações do objeto, os órgãos gerenciador e participantes poderiam ser responsabilizados individualmente pelos órgãos de controle das respectivas esferas políticas. Todavia, há de se reconhecer que a situação não é simples, tornando tortuoso o caminho a ser percorrido pelos órgãos de controle, visto que gerenciador e partícipes atuam conjuntamente na especificação do objeto a ser licitado.

Mesmo no caso dos órgãos partícipes, havendo irregularidades na condução do processo licitatório – não afetas à especificação do objeto –, o órgão de controle, ainda que constate flagrante prejuízo na realização de despesas decorrentes do contrato celebrado pelo órgão participante, nada poderá fazer em relação ao órgão gerenciador que conduziu o processo licitatório, caso este pertença a esfera de governo distinta.

A Lei nº 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Na tentativa de equacionar semelhante problema que poderia advir do conflito de competência entre as Cortes de Contas brasileiras, aquele diploma legal cuidou de definir um critério para a solução de eventuais conflitos. Por seu art. 9º, parágrafo único, atribuiu a função de fiscalizar o consórcio ao Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, in verbis:

‘Art. 9º A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.’

Não se busca, neste momento, esgotar a questão ora suscitada. Para os fins de apreciação do recurso sob exame, manifesto o entendimento de que inexiste controle efetivo sobre o procedimento de adesão às atas em vigor, como aventado pelo recorrente. Tal constatação fica ainda mais flagrante quando se tem em conta a adesão promovida por órgão e/ou entidade integrante de esfera de governo distinta daquela a que pertença o órgão gerenciador.

Analisados, pois, os argumentos oferecidos pelo recorrente, conclui-se que esses não são suficientes para afastar os fundamentos que levaram à determinação deste TCU. Todavia, submetidos os autos à nova manifestação deste Ministério Público de Contas, passo a vislumbrar vício inafastável à manutenção da determinação originada desta Corte de Contas, tal qual foi exarada.


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O subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007-Plenário dirige determinação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG. Não obstante isso, a determinação tem por objeto a reavaliação de regras estabelecidas em decreto presidencial. Dessume-se, pois, que a eficácia da determinação emanada reclama que seja editado novo decreto regulamentador. Ocorre que o exercício de tal atribuição é constitucionalmente previsto como competência privativa do Ex.mo. Sr. Presidente da República, ex vi do art. 84, inciso IV, da Carta Política. Ademais, do teor da determinação endereçada ao MPOG, colhe-se que este egrégio TCU chegou, até mesmo, a fixar diretrizes para a reavaliação normativa almejada.

Nesse passo, ao que pese compartilhar da preocupação manifestada por esta colenda Corte, sinto-me forçado a reconhecer que houve, na atuação deste Tribunal, para a qual concorreu este Parquet especializado, inconstitucional interferência nas competências privativas do Chefe do Poder Executivo, violando, por conseguinte, o princípio da separação e harmonia entre os Poderes da República.

Ainda que se admita a possibilidade de determinação dessa natureza, não se pode descuidar que a medida, conquanto dirigida ao MPOG, deveria ser, ao final, adotada pelo Ex.mo. Sr. Presidente da República. Sob esse particular aspecto, tenho por oportuno trazer entendimento agasalhado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 24.427-5/DF, em sessão de 30.8.2006. Na apreciação daquele mandamus, a Suprema Corte concedeu a ordem para declarar nula a Decisão 861/99-Plenário, no ponto em que o TCU fixava prazo de 180 dias para que o Banco do Brasil providenciasse, junto ao Chefe do Poder Executivo, o encaminhamento de Projeto de Lei ao Congresso Nacional para formalizar a criação da Fundação Banco do Brasil – FBB. Entre os fundamentos para a concessão da ordem, o STF considerou que o Banco do Brasil não poderia ser obrigado a tomar providência que dependia da vontade de terceiro. Tal inteligência restou consignada no Voto do eminente Ministro-Relator Eros Grau, acolhida pela Corte e externada nestes termos:

‘Por fim, ainda que fosse correto o entendimento assumido pelo TCU no sentido de que a FBB deveria ter sido criada por lei, a determinação dirigida ao Banco do Brasil para que 'providenciasse', junto ao Presidente da República, o encaminhamento de Projeto de Lei ao Congresso Nacional, seria inexeqüivel. O Banco do Brasil não pode ser compelido a fazer o que depende da vontade de terceiro.’

Em sua manifestação, o eminente Ministro Joaquim Barbosa cuidou de destacar que a determinação, na forma como fora exarada, configurava ingerência no Poder Executivo, in verbis:

‘Por fim, não me parece consentânea com o nosso sistema constitucional a determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que o Banco do Brasil obtenha do Presidente da República o envio de um projeto de lei ao Congresso Nacional, pois essa é uma prerrogativa exclusiva do Chefe de Estado sobre a qual a Corte de Contas não tem qualquer poder de ingerência.’

Por tais fundamentos, não obstante ser indiscutível a relevância da preocupação manifestada pelo TCU por meio de sua fundamentada decisão, impõe-se reconhecer a ocorrência de vício insanável na deliberação recorrida, restando propor a esta Corte de Contas a declaração, de ofício, da nulidade da determinação contida no subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007-Plenário.

A declaração de nulidade da determinação vergastada, todavia, não depõe contra a atuação deste Tribunal. Acaso se adote o encaminhamento acima proposto, nem por isso a discussão deixa de ter pertinência ou torna-se infrutuosa. Ao revés, tenho que, na oportunidade em que o recorrente devolve a este TCU a discussão da matéria, mostra-se adequado que se promova maior aprofundamento da questão atinente à ilimitada adesão pelos ‘caronas’, e sua potencialidade de violar os princípios da competição, da isonomia e da economicidade.


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Ao proferir o acórdão recorrido, teve este Tribunal, em um primeiro momento, por suficiente a adoção de mecanismos que limitassem a adesão às atas de registro de preços em vigor por órgãos e/ou entidades delas não partícipes. Naquela ocasião, em que este particular aspecto do SRP foi, pela primeira vez, submetido à consideração desta Corte de Contas, o eminente Ministro-Relator a quo não se furtou de aprofundar o exame do tema, investigando as questões de fundo suscitadas pela Unidade Técnica. Com isso, não obstante tenha sido o julgamento do caso concreto considerado prejudicado, deu-se prosseguimento a relevante debate jurídico, que culminou na determinação ora combatida.

A discussão inaugurada por determinação do relator a quo merece ter prosseguimento nesta fase recursal. A uma, porque o tema está diretamente afeto ao Controle Externo, mormente quando considerado o caráter pedagógico da atuação deste TCU. A duas, porquanto vislumbro a presença de outros aspectos antes não considerados, os quais apontam, a meu ver, para a inconstitucionalidade do instituto da adesão às atas de registro de preços por órgãos e/ou entidades não partícipes do processo licitatório.

A figura do ‘carona’ – parece-me claro – contempla hipótese de contratação direta. Ocorre que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, admite a dispensa de licitação tão-somente nos casos ressalvados pela legislação, empregada a locução como lei em sentido formal, conforme pacífica interpretação dada pela doutrina à norma constitucional. Neste sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos, in verbis:
‘O primeiro ponto que se extrai é que a licitação tornou-se um princípio constitucional. A Constituição prevê como regra, relegando à legislação ordinária as hipóteses de sua dispensa. É pois à lei ordinária que cabe a definição dos casos em que o procedimento licitatório pode ser afastado. Para tanto duas condições são necessárias: a primeira, é óbvio, consistente na contemplação legal; a segunda, na verificação da razoabilidade dessa dispensa. Como toda regra excepcionadora, não constitui carta em branco para que o legislador crie tantas ressalvas que anule a própria regra. É preciso, portanto, que as razões a justificar a dispensa sejam mais fortes do que aquelas que ditaram a sua imposição.’ (MARTINS, Ives Gandra; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1992. v 3. p. 148-149.).

José Afonso da Silva, fazendo recordar o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, ‘em que se prevê a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (...), de onde se conclui tratar-se de procedimento vinculado, ou seja, formalmente regulado em lei’, tece esclarecedores comentários acerca do referido art. 37, inciso XXI, nestas palavras:

‘O art. 37, XXI, como se lê, alberga o princípio, 'ressalvados os casos especificados na legislação'. O texto é importante, porque, ao mesmo tempo em que firma o princípio da licitação, prevê a possibilidade legal de exceções, ou seja, autoriza que a legislação especifique casos para os quais o princípio fica afastado, como são as hipóteses de dispensa e também de inexigibilidade de licitação, embora esta não seja exceção à regra, visto que é algo fora do processo licitatório. A dispensa, sim, se insere no processo, por isso é que sua existência depende de previsão expressa no mesmo nível da previsão do princípio. Se o princípio é constitucional, a exceção a ele, para ser válida, tem que ter também previsão constitucional. Essa cláusula excepcionante é que dá fundamento constitucional às hipóteses, previstas em lei (Lei 8.666, de 1993), de licitação dispensada, de licitação dispensável e as de inexigibilidade de licitação.’ (SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 345.).

Na mesma linha, Alexandre de Moraes explicita sua exegese sobre o dispositivo constitucional em tela, nestes termos:

‘Em conclusão, a Constituição Federal exige a licitação na contratação de obras, serviços, compras e alienações da administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pois o princípio da licitação representa exigência superior da própria moralidade administrativa e, como tal, sua dispensa deverá ocorrer excepcionalmente em casos expressamente especificados em lei, respeitando sempre o interesse público.

(...)


Portanto, qualquer atividade do legislador ordinário, ou mesmo qualquer análise interpretativa sobre as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação, deverá ser taxativa e restritiva, em obediência aos fins colimados pela norma constitucional.’ (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2004. p. 924).

O instituto da adesão foi introduzido no ordenamento jurídico pelo Decreto nº 3.931/2001. Não há na Lei Geral de Licitações sequer referência à sua existência. É bem verdade que a Lei nº 10.191/2001 admite em seu art. 2º a sua ocorrência. Contudo, não dispõe acerca do instituto, apenas prevê, de forma lacônica, a possibilidade de sua utilização nas específicas hipóteses que disciplina.


A dispensa de licitação autorizada pela norma constitucional, no entanto, reclama expressa e taxativa previsão legal. E mais, a ressalva prevista em lei deve ter por fim a melhor persecução do interesse público. Tendo em conta que a licitação constitui regra, a exceção deve ser admitida nas restritas hipóteses em que o interesse público se mostre melhor atingido quando é aquela dispensada.

Ao instituir a figura do ‘carona’, o decreto inovou na ordem jurídica, criando mecanismo novo de dispensa de licitação, matéria esta reservada à lei em sentido estrito. Não fosse por só este aspecto, penso que ainda que houvesse sido veiculado por lei, a normalização do instituto padeceria de inconstitucionalidade, visto que não foram estabelecidos limites, critérios, circunstâncias e/ou requisitos aptos a legitimar a dispensa de licitação.

O argumento de que a ata de registro de preços é resultado de prévio processo licitatório não afasta a conclusão. A norma constitucional não se tem por atendida com o aproveitamento de licitação realizada por outrem, o que, em última análise, é o que se verifica na situação sob exame.

No mesmo sentido do entendimento ora defendido, é o magistério do professor Marçal Justen filho, que bem examinou a figura do ‘carona’ e sua ofensa ao princípio da obrigatoriedade de licitação, in verbis:

‘Depois, há ofensa ao princípio da obrigatoriedade da licitação, instituindo-se competência discricionária para a Administração Pública promover contratação direta.

Não se contraponha que existiu uma licitação e que a contratação apenas aproveitará os seus resultados. O argumento é descabido, eis que a licitação foi realizada para fins específicos e determinados. A contratação do 'carona' não se enquadra nos limites e nos efeitos da licitação para o sistema de registro de preços – aliás, essa é precisamente a questão central que dá identidade ao problema.

(...)

Ora, a ausência de obrigatoriedade de contratar e a não-computação dos quantitativos contratados com entidades não participantes do sistema de registro de preços são duas decorrências jurídicas da inexistência de licitação. Se os objetos das referidas licitações tivessem sido abrangidos numa licitação anterior, existiria a inafastável obrigatoriedade de o particular realizar a contratação quando tal lhe fosse demandado e os quantitativos correspondentes seriam computados para cálculo dos limites previstos na licitação.



Evidencia-se, então, que a figura do 'carona' corresponde ao aproveitamento dos efeitos de uma licitação anterior, para que uma entidade administrativa promova contratação sem prévia licitação. Configura-se uma situação similar à da dispensa de licitação, fundada na exclusiva discricionariedade administrativa. Essa solução é incompatível com a regra imposta no art. 37, inc. XXI, da CF/88.

Na verdade, produziu-se a instituição por meio de decreto de mais uma hipótese de dispensa de licitação. O problema imediato reside em que a Constituição estabelece que somente a lei pode criar as hipóteses de dispensa de licitação. No caso concreto, nenhuma lei instituiu o 'carona'‘ (Ibid., p. 195-196).

Em face das considerações acima lançadas, e com suporte na doutrina que trago à colação, reputo por inconstitucional o art. 8º, caput e seus parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, por violar diretamente o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
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Não se mostra oportuno, contudo, propor que o Tribunal aprecie a constitucionalidade do referido decreto, com fundamento na Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal e no art. 15, inciso I, alínea e, do Regimento Interno do TCU.

É sabido que esta Corte de Contas realiza a espécie difusa de controle de constitucionalidade quando, para decidir sobre o caso concreto, vê-se o Tribunal compelido a analisar a conformidade entre a norma e a Constituição Federal. Ocorre que nesta oportunidade não se está diante de uma questão constitucional prejudicial, cuja solução seja necessária para decidir a questão principal atinente a caso concreto, constituindo este aspecto pressuposto à apreciação de constitucionalidade pelos tribunais de contas. Entendimento recentemente externado no Acórdão 1.216/2008-Plenário.

Vale rememorar, ademais, que o Tribunal não adentrou na apreciação do caso concreto representado pela 4ª Secex, uma vez que, expirada a vigência da ata de registro de preços do Pregão nº 16/2006, o eminente Ministro-Relator Valmir Campelo considerou prejudicada a adoção da cautelar originalmente sugerida pela Unidade Técnica. Conforme antes registrado, a determinação exarada pelo TCU decorreu da diligente decisão de Sua Excelência de apreciar as questões de fundo suscitadas nos autos.

Ainda que não se vislumbre neste processo a possibilidade de controle de constitucionalidade pelo próprio TCU, mostra-se apropriado que esta Corte discuta a matéria, conquanto para outros encaminhamentos.


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Considerando que o Plenário deste TCU, ao proferir a determinação recorrida, acabou por reconhecer que as regras atualmente estabelecidas no Decreto nº 3.931/2001, no que afeta a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, necessitam ser reavaliadas de modo a ‘preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática’.

Considerando a relevância da matéria frente às específicas atribuições do Controle Externo, aí inserida a atuação preventiva e pedagógica dos tribunais de contas.

Considerando que a adesão a atas de registro de preços constitui, na atualidade, prática amplamente disseminada nas três esferas de governo.

Considerado que a determinação emanada deste eg. TCU, tal qual proferida, agasalha vício insanável, razão pela qual proponho a declaração, de ofício, de sua insubsistência.

Considerado, por fim, que, nos termos do inciso XI, do art. 71, da Constituição Federal, compete ao TCU representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Proponho ao eminente relator que submeta a matéria à deliberação do Plenário, a fim de que seja avaliada a pertinência de representar ao Procurador-Geral da República, no intuito de que aquela autoridade avalie a oportunidade e conveniência de ser proposta ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 8º, caput e seus parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, por afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Igual solução – convém lembrar – chegou a ser aventada pelo eminente Ministro Lincoln Magalhães da Rocha durante o debate que antecedeu a prolação do Acórdão 574/2006-Plenário. Naquele julgamento, Sua Excelência inicialmente propôs que o Tribunal representasse à ‘Procuradoria-Geral da República a fim de se avaliar a conveniência de ser proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, ação direta de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 10.577/2002’. Como, no decorrer da discussão, restaram afastados os supostos óbices ao reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal pelo próprio TCU, tornou-se desnecessária a representação ao Procurador-Geral da República antes aventada.
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Não ignoro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou a tese de que não padece de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade, o decreto executivo que diverge do conteúdo da lei que deveria regulamentar. Em tal hipótese, conforme observado por Alexandre de Moraes a partir de precedentes da Suprema Corte, o mencionado decreto ‘não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que essa violação, reflexa e indiretamente, atinja o texto constitucional, pois o regulamento contrário à lei é ilegal’ (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007. p. 715). Exemplificando, trago entendimento que prevaleceu no julgamento de medida cautelar na ADI nº 561/DF:

‘E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – REGULAMENTO DOS SERVIÇOS LIMITADOS DE TELECOMUNICAÇÕES – DECRETO nº 177/91 – ATO DE NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTAR – DESCABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE – AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. ATO REGULAMENTAR – DESCABIMENTO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. – [...] Se a interpretação administrativa da lei divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o Decreto impugnado pretendeu regulamentar, quer porque se tenha projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer porque tenha investido contra legem, a questão posta em análise caracterizará típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar a utilização do mecanismo processual de fiscalização normativa abstrata ...’ (grifei).

Todavia, o STF tem admitido a ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja um decreto que, no todo ou em parte, apresenta-se de forma autônoma, não sendo meramente regulamentar. Tal entendimento foi resgatado para fundamentar decisão daquela colenda Corte no sentido de não conhecer a ADI 708/DF, cuja ementa trago à colação:

‘Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Decreto nº 409, de 30.12.91. – Esta Corte, excepcionalmente, tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta lei, apresentando-se, assim, como decreto autonomo, o que da margem a que seja ele examinado em face diretamente da Constituição no que diz respeito ao princípio da reserva legal. – No caso, o decreto impugnado se situa no âmbito da regulamentação do poder de fiscalização de concessões de distribuição de energia eletrica. – O que visa a presente ação direta de inconstitucionalidade é resolver, em abstrato, questões que podem dar margem a discussão, em casos concretos, sobre ilegalidade ou violação de direitos adquiridos aferiveis dos termos de cada concessão, exames esses que são insuscetiveis de ser feitos em ação direta de inconstitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, ficando, assim, prejudicado o pedido de cautelar.’ (grifei).

Valendo-se do mesmo critério concernente à autonomia do decreto, o STF admitiu a ADI 2.155/PR em que se propugnava a inconstitucionalidade de regulamento do ICMS do Estado do Paraná, conforme se depreende da ementa ora transcrita parcialmente:

‘Ementa EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS: ‘GUERRA FISCAL’. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DO REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO Nº 2.736, DE 05.12.1996) DO ESTADO DO PARANÁ. ALEGAÇÃO DE QUE TAIS NORMAS VIOLAM O DISPOSTO NO § 6º DO ART. 150 E NO ART. 155, § 2º, INCISO XII, LETRA g, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO OS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75. QUESTÃO PRELIMINAR, SUSCITADA PELO GOVERNADOR, SOBRE O DESCABIMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PORQUE O DECRETO IMPUGNADO É MERO REGULAMENTO DA LEI Nº 11.580, DE 14.11.1996, QUE DISCIPLINA O ICMS NAQUELA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, ESTA ÚLTIMA NÃO ACOIMADA DE INCONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR. 1. Tem razão o Governador, enquanto sustenta que esta Corte não admite, em A.D.I., impugnação de normas de Decreto meramente regulamentar, pois considera que, nesse caso, se o Decreto exceder os limites da Lei, que regulamenta, estará incidindo, antes, em ilegalidade. É que esta se coíbe no controle difuso de legalidade, ou seja, em ações outras, e não mediante a A.D.I., na qual se processa, apenas, o controle concentrado de constitucionalidade. 2. No caso, porém, a Lei nº 11.580, de 14.11.1996, que dispõe sobre o ICMS, no Estado do Paraná, conferiu certa autonomia ao Poder Executivo, para conceder imunidades, não-incidências e benefícios fiscais, ressalvando, apenas, a observância das normas da Constituição e da legislação complementar. 3. Assim, o Decreto nº 2.736, de 05.12.1996, o Regulamento do ICMS, no Estado do Paraná, ao menos nesses pontos, não é meramente regulamentar, pois, no campo referido, desfruta de certa autonomia, uma vez observadas as normas constitucionais e complementares. 4. Em situações como essa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem enfrentar, expressamente, a questão, tem, implicitamente, admitido a propositura de A.D.I., para impugnação de normas de Decretos. Precedentes. Admissão da A.D.I. também no caso presente ...’ (grifei).

No tocante ao Decreto nº 3.931/2001, tenho firme convicção no sentido de que os seus dispositivos disciplinam, por completo, o Sistema de Registro de Preços previsto na Lei Geral de Licitações e na Lei do Pregão. Em que pese estar o sistema previsto nos referidos diplomas legais, é por meio do decreto que se estabelece toda sua conformação, o que autoriza sustentar que o mesmo goza de significativa margem de autonomia.

Especificamente quanto à figura do ‘carona’, que nem sequer é mencionada nas referidas leis, parece-me claro que constitui nova sistemática de dispensa de licitação, instituída pelo art. 8º do Decreto nº 3.931/2001. Neste ponto, conclui-se que o decreto supriu a lei onde o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal a exigia. Isso retira do decreto em tela a feição meramente regulamentar, dando-lhe indiscutível caráter autônomo, conforme explica Alexandre de Moraes com base em jurisprudência do STF, in verbis:

‘Assim, em relação aos decretos presidenciais (CF, art. 84, IV), o Supremo Tribunal Federal, após consagrar o entendimento de que existem para assegurar a fiel execução das leis, entende possível o controle concentrado de constitucionalidade dos denominados decretos autônomos, afirmando que, 'não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição exige' [STF – Pleno – ADI 1.435-8/DF – medida liminar – Rel. Min. Francisco Rezek, Diário da Justiça, Seção I, 6 ago. 1999, p. 5; STF – Pleno – ADI 1.999-6/SP – medida liminar – Rel. Min. Octávio Galloti, Diário da Justiça, Seção I, 5 ago. 1999, capa]’ (Ibid., p. 715, grifei).

Por natural, o aprofundamento do exame desta questão preliminar deve ficar a cargo do Ex.mo. Sr. Procurador-Geral da República, quando da apreciação da conveniência e oportunidade de se interpor ação direta de inconstitucionalidade para impugnar o art. 8º, caput e parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, uma vez acolhida por este TCU a proposta supra formulada.


**
Acaso não se vislumbre ofensa direta à Constituição Federal, a análise da matéria fica projetada para o plano da legalidade. Também aí, evidencia-se flagrante incompatibilidade entre o art. 8º, caput e parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001 e a Lei Geral de Licitações. Sem adentrar no exame de todos os aspectos legais que se tem por violados, tenho por suficiente chamar a atenção para o fato de que o decreto ampliou as hipóteses de dispensa de licitação, taxativamente enumeradas na Lei nº 8.666/1993.

Considerando que nos termos do art. 49, inciso V, da Constituição Federal, ‘é da competência exclusiva do Congresso Nacional (...) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa’, proponho, em acréscimo, que esta colenda Corte de Contas, com supedâneo no art. 70, inciso XI, da Constituição Federal, avalie a pertinência de representar ao Congresso Nacional, a fim de que aquele Poder possa avaliar se o Poder Executivo, ao instituir a figura do ‘carona’ por meio do art. 8º, caput e seus parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, exorbitou do poder regulamentar.


**
Ante o exposto, este membro do Ministério Público de Contas propõe que:

1. seja conhecido o presente Pedido de Reexame para, no mérito, lhe ser negado provimento;

2. seja promovida a revisão de ofício do Acórdão 1.487/2007-Plenário, para considerar insubsistente a determinação contida no subitem 9.2.2 do referido acórdão;

3. seja avaliada, nos termos do inciso XI do art. 71 da Constituição Federal, a pertinência de representar ao Procurador-Geral da República, no intuito de que aquela autoridade avalie a oportunidade e conveniência de ser proposta ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 8º, caput e seus parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, por afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal;

4. seja avaliada, nos termos do inciso XI do art. 71 da Constituição Federal, a pertinência de representar ao Congresso Nacional, com o fim de que o Poder Legislativo possa, com base no art. 49, inciso V, da Constituição Federal, avaliar se o Poder Executivo, ao instituir a figura do ‘carona’ por meio do art. 8º, caput e seus parágrafos, do Decreto nº 3.931/2001, exorbitou do poder regulamentar; e

5. seja dada ciência ao recorrente e à Casa Civil da Presidência da República da deliberação que vier a ser proferida.

[...]”.
3. Ao submeter o presente pedido de reexame à apreciação do Plenário, o eminente Ministro Valmir Campelo formulou pedido de vista dos autos, nos termos do art. 112 do Regimento Interno/TCU.

4. Após tomar vista do processo, o Ministro Revisor, mediante Despacho de fls. 48/49 (Anexo 1), restituiu os autos ao meu Gabinete, sugerindo que fosse avaliada a oportunidade e conveniência de “determinar o sobrestamento da análise do recurso versado neste feito até que o Tribunal delibere em definitivo sobre a consulta – TC 021.269/2006-6 -, após o que este Plenário contará com elementos mais abalizados e sedimentados para decidir sobre a pertinência de se manter, alterar ou tornar sem efeito a determinação contida no item 9.2.2 do Acórdão nº 1.487/2007-TCU-Plenário”.

5. Uma vez que o processo TC 021.269/2006-6 ainda estava em tramitação e pendente de deliberação de mérito, tratando de diversas questões que, em tese, poderiam ter reflexos no debate deste recurso, acolhi a proposta de Sua Exª e restituí os autos à Serur, determinando o sobrestamento deste processo até a apreciação do TC 021.269/2006-6.

6. Uma vez apreciado o TC 021.269/2006-6, o Auditor Federal de Controle Externo da Secretaria de Recursos produziu a instrução parcialmente transcrita a seguir,

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