Tribunal de contas da união tc 015. 464/2006-5 grupo II – classe I – 1ª CÂmara



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.464/2006-5



GRUPO II – CLASSE I – 1ª CÂMARA

TC-015.464/2006-5

Natureza: Recurso de Reconsideração (em Prestação de Contas Ordinárias – Exercício 2005)

Recorrentes: José Zortéa (Diretor Regional); Paulo Fernando Presser (Diretor Técnico); Paulo Gilberto Fernandes Tigre (Presidente do Conselho Regional), Francisco Renan Oronoz Proença (Presidente do Conselho Regional) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai – Departamento Regional/RS

Unidade: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Departamento Regional no Estado do Rio Grande do Sul - Senai/RS
Sumário: PRESTAÇÃO DE CONTAS ORDINÁRIA. PAGAMENTO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR SEM OBSERVÂNCIA DA PARIDADE SIMÉTRICA. OUTRAS OCORRÊNCIAS. CONTAS IRREGULARES, DÉBITO E MULTA. RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DE UM DELES. CONHECIMENTO DOS DEMAIS. PROVIMENTO PARCIAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO SIGNATÁRIO DO RECURSO NÃO CONHECIDO. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. ELISÃO DAS MULTAS APLICADAS NOS AUTOS.
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por José Zortéa, Paulo Fernando Presser, Francisco Renan Oronoz Proença e Paulo Gilberto Fernandes Tigre, gestores do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Regional/RS (Senai/RS), bem como pelo próprio Senai/RS, contra o Acórdão 7.404/2011-1ª Câmara, por meio do qual o Tribunal, ao apreciar a prestação de contas ordinária da entidade, relativa ao exercício de 2005, no que interessa à presente apreciação, assim deliberou, verbis:

9.1. julgar irregulares as contas do Sr. José Zortéa, nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e 19, caput, da Lei 8.443/1992;



9.2. julgar irregulares as contas do Sr. Paulo Fernando Presser, nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, e 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992;

(...)


9.5. condenar o Sr. José Zortéa ao pagamento das importâncias especificadas abaixo, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora a partir das datas discriminadas até a efetiva quitação do débito, na forma do Acórdão 1.603/2011-Plenário, para que comprove, perante o Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Senai/RS, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da Lei 8.443/1992:

Valor Histórico Data de ocorrência

R$ 134.988,11 09/02/2005 R$ 136.099,95 04/03/2005 R$ 136.093,60 06/04/2005

R$ 139.591,23 05/05/2005 R$ 143.557,00 06/06/2005 R$ 144.361,41 06/07/2005

R$ 144.901,74 04/08/2005 R$ 144.903,38 06/09/2005 R$ 146.318,60 06/10/2005

R$ 147.702,44 07/11/2005 R$ 148.329,46 06/12/2005

9.6. aplicar ao Sr. José Zortéa:

9.6.1. a multa do art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.6.2. a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.7. aplicar as multas individuais do art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, aos Srs. Paulo Fernando Presser, Francisco Renan Oronoz Proença e Paulo Gilberto Fernandes Tigre, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.8. nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas a que se referem os subitens anteriores, caso não atendidas as notificações;

2. Resumidamente, as ocorrências impugnadas nos autos, foram: 1) pagamentos de previdência complementar, em favor de empregados e dirigentes, sem a observância da devida paridade simétrica; 2) realização de processo seletivo de pessoal sem atender aos princípios constitucionais da publicidade e da transparência; e 3) celebração de aditivos em acordo de cooperação sem identificação precisa do objeto acordado, sem especificação de metas, plano de trabalho, prazo de execução, data e forma de prestação de contas e, ainda, incompatibilidade entre os objetivos de prestação de contas.

3. A Secretaria de Recursos - Serur, em uníssono, propõe o não conhecimento do recurso de Francisco Proença, por ser intempestivo, e o conhecimento e desprovimento dos demais, por entender que os respectivos recorrentes não conseguiram afastar as irregularidades a eles imputadas (peças 51 e 52).

4. A representante do Ministério Público concorda com a análise empreendida pela Serur em relação à irregularidade na celebração dos referidos aditivos do acordo de cooperação e à inadmissibilidade do recurso de Francisco Proença, divergindo, no entanto, da posição esposada pela unidade técnica quanto aos demais pontos controversos.

5. Para o MP/TCU, os recursos conhecidos devem ser providos parcialmente, para que sejam tornados insubsistentes os itens 9.1, 9.2, 9.5, 9.6, 9.6.1, 9.6.2, 9.7 e 9.8 do Acórdão 7.404/2011-TCU-1ª Câmara (inerentes ao julgamento de mérito pela irregularidade das contas, débito e respectivas multas cominadas), e alterado, por conseguinte, o julgamento das contas de José Zortéa e Paulo Fernando Presser para regulares com ressalva, certificando-lhes a correspondente quitação, com fundamento nos arts. 16, inciso II, e 18 da Lei 8.443/92, bem como elididas as multas aplicadas a esses responsáveis e a Paulo Gilberto Fernandes Tigre e Francisco Renan Oronoz Proença.

6. Transcrevo, a seguir, no essencial, o parecer da representante do Ministério Público, com os fundamentos do encaminhamento que propõe para estes autos (peça 57):

“(...)

II

5. Inicialmente, impende registrar que o recorrido Acórdão 7.404/2011-TCU-1ª Câmara determinou, entre outras providências, por meio do item 9.11, a remessa dos autos das contas do Senai/RS, referentes ao exercício de 2006 (TC 018.557/2007-8), a este Ministério Público, para avaliar a conveniência e a oportunidade da interposição de recursos de revisão em face ao Acórdão 2.790/2011-TCU-2ª Câmara, em razão da irregularidade no pagamento das contribuições da previdência complementar (peça 40), a fim de se conferir o mesmo tratamento à matéria em questão.

6. Ao oficiarmos em sede de recurso de reconsideração interposto em face do acórdão supra (contas referentes ao exercício de 2006), cuja deliberação é precedente à ora atacada, tivemos a oportunidade de nos debruçar especificamente sobre a controversa questão da paridade contributiva no âmbito das entidades integrantes do Sistema S. Sobretudo pudemos enfrentar a questão da responsabilidade dos gestores do Senai/RS em relação à parcial inobservância da regra da paridade no que concerne ao repasse das contribuições da entidade patrocinadora, quando concluímos pela ausência de responsabilidade direta de tais gestores e vislumbramos a oportunidade de o Tribunal determinar um novo marco temporal para a adequação do correspondente plano de previdência complementar (a íntegra do parecer exarado no TC-018.557/2007-8 consta da peça 56, ora juntada aos autos).

7. Por essas razões, em razão da similaridade de situações, aqueles autos foram encaminhados ao respectivo Relator, por esta representante do Ministério Público, sem proposta para a reabertura daquelas contas.

8. A colenda Segunda Câmara, em Sessão de 20/11/2012, ao apreciar o aludido recurso de reconsideração, acompanhou o voto condutor do ilustre Ministro Augusto Nardes e proferiu o Acórdão 8.804/2012, em essência, nos seguintes termos:

9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer do recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Regional do Rio Grande do Sul (Senai/RS) para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;



9.2. em consequência ao disposto no subitem precedente, dar aos subitens 9.3.1 e 9.3.2 do Acórdão 2790/2011-TCU-2ª Câmara, a seguinte redação:

9.3.1. na qualidade de patrocinador de entidade de previdência privada, passe a cumprir, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da ciência desta deliberação, o limite à paridade imposto pelo art. 202, § 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98, e pelo art. 6º, § 1º, da Lei Complementar 108, de 29 de maio de 2001;



9.3.2. informe, como parte do Relatório de Gestão, por ocasião das próximas prestações de contas anuais, as providências adotas para o exato cumprimento do subitem anterior;’’

9. A estreita conexão entre as matérias que abarcam ambos os feitos impõe, a nosso ver, que em curso da presente apreciação seja atribuída a mesma ponderação e, por conseguinte, adotado encaminhamento de mérito consentâneo com aquele esposado pela Segunda Câmara, ao menos no que concerne à responsabilidade, nos planos da gestão, do ressarcimento e da sanção, dos atos administrativos (e correspondentes repercussões financeiras) pertinentes à gestão dos valores patrocinados e repassados em obediência aos respectivos termos regimentais dos planos de previdência privada complementar dos empregados do Senai/RS.

10. Feitas as imprescindíveis considerações iniciais, urge adentrarmos o mérito das principais questões que afetam os presentes recursos de reconsideração.

III

11. Em relação às contribuições irregulares ao plano de previdência complementar, em síntese, os recorrentes alegam: a) que os pagamentos teriam sido cobertos pelas receitas próprias da entidade, sem afetar as contribuições parafiscais; b) a inaplicabilidade da aludida norma constitucional (art. 202, § 3° da Carta Magna) a essa entidade, porquanto se reveste de personalidade jurídica de direito privado; c) a inexistência de norma legal que estabeleça a paridade contributiva simétrica ao patrocínio de entidade de natureza privada; d) que o Senhor José Zortéa detinha apenas atribuições de fazer cumprir as resoluções emanadas pelos órgãos colegiados superiores; e) ausência de locupletamento por parte desse gestor, já que todos os recursos foram aplicados no referido plano de previdência; e f) a inexistência de dolo ou de culpa.

12. Encontrando-se os autos neste Gabinete, foram apresentados Memoriais datados de 16 de junho de 2012 e 26 de setembro de 2012, em sede dos quais são destacados pontos relevantes do processo, esclarecidos alguns aspectos técnicos atuariais e jurídicos acerca do plano de previdência complementar e apresentados documentos sobre as origens do plano objeto de questionamento. Além disso, traz-se relevante notícia: o estágio avançado das tratativas, no âmbito da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) para a efetiva alteração do respectivo regulamento, com vistas à introdução da paridade contributiva simétrica do questionado Plano de Benefícios PREVIND SENAIS/RS 1989.0008-19, previsto para o início de 2013 (comunicação pessoal).

13. Chama-se, desde já, atenção para a realidade de que a alteração de regulamento de um plano de benefícios abarca variáveis financeiras, atuariais, jurídicas e procedimentais, envolvendo, além do patrocinador, os participantes, os beneficiários e a entidade que detém competências próprias e privativas para autorizar a alteração regulamentar de plano de benefícios de previdência complementar, in casu, a Previc, com vistas a assegurar transparência, juridicidade e viabilidade atuarial, econômica e financeira do referido regulamento.

14. Como bem deixou assente o voto condutor do decisum, o TCU vem se pronunciando no sentido de que, embora tenham personalidades jurídicas de direito privado, as entidades integrantes dos serviços sociais autônomos, em razão de gerirem contribuições ‘parafiscais’, de natureza tributária, e de exercerem atividade de interesse público, são alcançadas por diversas normas de direito público, dentre elas a devida paridade no patrocínio da previdência privada de seus empregados e dirigentes, norma esta de índole constitucional (itens 8/9, fls. 33, peça 40).

15. Embora o entendimento da Corte sobre a paridade contributiva prevista nesse normativo constitucional, em relação às entidades do sistema S, venha se formando desde 2003 (vide Acórdão 559/2003-TCU-2ª Câmara), é imperioso reconhecer que tal intelecção decorre de interpretação sistêmica do ordenamento.

16. Com efeito, a norma constitucional que estabeleceu a paridade foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar 108/2001, que assim estabeleceu em sua ementa:

Dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, e dá outras providências.’ (grifos nossos).



17. Verifica-se que a norma regulamentadora não inovou em relação ao próprio texto constitucional, permanecendo o tipo aberto ‘outras entidades públicas’. Não se pode atribuir erro grosseiro ou falta de razoabilidade à intelecção de que as entidades integrantes do sistema S, pelo fato de serem inquestionavelmente entidades privadas (embora arrecadem e giram recursos parafiscais), não estariam alcançadas pela paridade.

18. Eis o ponto essencial que, a nosso ver, deve estar presente na valoração da matéria: a interpretação adotada no âmbito do Senai/RS certamente não advém de erro grosseiro, tampouco de pareceres desarrazoados de sua assessoria jurídica. Ao revés, decorre da leitura direta dos dispositivos constitucional e legal que vinculam expressamente apenas as entidades públicas.

19. Ressalte-se que o reconhecimento da natureza privada das entidades do Sistema S, não pertencentes à Administração Pública, é, há muito, pacífico nas decisões da Corte que tratam de contas dessas entidades. Podemos citar como exemplos os Acórdãos 559/2003-TCU-2ª Câmara, 2.569/2010-TCU-1ª Câmara, 1.719/2004-TCU-Plenário.

20. Assim, o encaminhamento da questão pelo gestor sequer pode ser classificado como erro escusável, pois se baseou em interpretação jurídica plausível, embora divergente do entendimento genérico da questão na jurisprudência do TCU, mas coincidente até com entendimentos do próprio judiciário (vide sentença no MS 2007.34.00.014350-5, com segurança concedida ao Sesi/RS pela primeira instância da Justiça Federal, em 30/06/2008, atualmente em fase de apelação na segunda instância – informações do site do TRF1.gov.br).

21. Verifica-se, pelas evidências dos autos e pelo acima exposto, que tal situação amolda-se perfeitamente ao que a boa doutrina considera como correta utilização das normas pelo Administrador, operador do Direito. Nas sempre prestigiadas lições do Prof. Hans Kelsen, ‘o Direito a aplicar forma (...) uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o acto que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível’ (grifos nossos - Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª Ed. Tradução do Prof. João Baptista Machado, Coimbra, 1962, vol. 2, pág. 288).

22. A atual definição da submissão do Senai/RS à norma da paridade simétrica, conquanto de sólido embasamento hermenêutico e coerente com as demais questões correlacionadas ao tema decididas pela Corte de Contas (processo seletivo, licitações e contratos e prestação de contas, em relação ao Sistema S), carrega em si forte viés de opção jurídica, acertadamente, pela proteção dos recursos públicos geridos pelas entidades privadas do Sistema S.

23. Ora, se a aplicação da norma não decorre de maneira inevitável da leitura direta da lei, dependendo, pois, do concreto exercício da jurisdição para sua definição, é razoável se supor que só a partir da incidência concreta e direta dessa definição é que haja uma exigibilidade indiscutível no seu cumprimento, ainda mais neste caso no qual a implantação do referido plano de previdência se dera em 1989, seguindo, portanto, os normativos e entendimentos da época, que não previam a paridade nas bases atuais de simetria.

24. É necessário ressaltar que essas normas antigas, que vinculavam as entidades do Sistema S (Lei 6.435/77 e Decreto 93.597/86, esse alterado pelo Decreto 94.648/87) permitiam contribuições assimétricas (entidade/empregado). Neste sentido, até mesmo o Acórdão 2.371/2003-1ª Câmara, relativo à fiscalização realizada no Sesi/RS, em 2002, mesmo sendo prolatado após o advento da LC 108/01, ainda vinculava essa entidade àqueles normativos.

25. Tal posição só veio a ser corrigida definitivamente em 2006, por meio do Acórdão 1.244/2006-TCU-1ª Câmara (o decisum original afirmara erroneamente que a vinculação da entidade se daria à Lei Complementar 109/01 e aos referidos Decretos, e não à Lei Complementar 108/01, como seria devido).

26. Todavia, a Corte de Contas, por meio de decisões em casos específicos em processos de algumas entidades do sistema S, vem cristalizando o seu entendimento sobre a vinculação dessas entidades à paridade contributiva no patrocínio de entidades fechadas de previdência privada complementar a seus empregados. Podemos citar como exemplos o Acórdão 559/2003-TCU-2ª Câmara, relativo ao Sesi-RS; Acórdão 1.719/2004-TCU-Plenário, relativo ao Senac-ES; Acórdão 2.125/2007-Plenário, relativo ao Senac-ES; Acórdão 2569/2010-TCU-1ª Câmara, relativo ao Senai-ES; e Acórdão 4008/2009-1ª Câmara, relativo ao Sesc-ES.

27. Essa definição, acerca da devida paridade simétrica, no que concerne ao Senai/RS, entidade jurisdicionada de que cuidam estes autos, só surgiu explícita e diretamente em 2011, em sede dos julgamentos das contas ordinárias da entidade, referentes aos exercícios de 2006 e 2005, por meio dos Acórdãos 2.790/2011-2ª Câmara e 7.404/2011-1ª Câmara, nas sessões de 03/05/2011 e de 30/08/2011, respectivamente.

28. É dizer, justamente em curso do feito que cuida das contas de 2006 é que este Tribunal, no exercício da sua jurisdição constitucional de contas, dirigiu a primeira determinação, de caráter vinculante e cogente, especificamente para os dirigentes desta unidade jurisdicionada. Mais, ao apreciar o respectivo recurso de reconsideração, estabeleceu, em função de uma série de valores jurídicos e de dados relevantes da realidade fática, um novo marco temporal, como visto alhures. Neste ensejo, vale trazer a lume excerto do Voto condutor do mencionado Acórdão 8.804/2012-TCU-2ª Câmara:

Por fim, fortalecendo as conclusões a que cheguei ao discorrer sobre as razões da aplicação da paridade às contribuições da previdência complementar dos funcionários do Senai/RS e do prazo de início de vigência desse comando legal, rememoro que, ao relatar o TC-017.232/2006-0 (Acórdão 2.754/2012-TCU-1ª Câmara), atinente às contas do Serpro, exercício de 2005, deixei assente em meu voto que não devia prevalecer a determinação de restituição dos valores assimétricos pagos a título de contribuição da patrocinadora, sob o argumento de que tal determinação traria prejuízo aos participantes do fundo, que não concorreram para a prática da inconsistência.



Outrossim, tanto naquele feito quanto neste, a Secretaria de Previdência Complementar (SPC, sucedida atualmente pela Secretaria Nacional de Previdência Complementar – Previc) e o Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais (DEST), entidades responsáveis por regular e fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar não se opuseram à prática adotada pelo Senai/RS, apesar de cientes do procedimento. Esse silêncio terminou por gerar presunção de regularidade do ato, o que fortalece o entendimento de que se deve afastar a devolução dos valores anteriormente repassados, devendo a determinação ora em análise ser cumprida a partir do trânsito em julgado desta deliberação.’

29. Portanto, em relação às contas sob exame (2005), cujas ações em julgamento são muito anteriores ao determinado pelo TCU, é razoável se admitir que a exigibilidade da adoção desse entendimento, da paridade simétrica, se dê com o advento do trânsito em julgado dessa determinação, o que, registre-se, ainda está por vir, haja vista o efeito suspensivo inerente à espécie recursal.

30. Além disso, conforme alegado pelos recorrentes, há que se considerar que o gestor responsabilizado pelos pagamentos irregulares do plano de previdência da entidade não detém o poder decisório final para alterar o regime de contribuição do patrocínio desse plano, cujo regimento deve ser aprovado pelo Conselho Regional de Administração do Senai/RS e pela Previc.

31. Com efeito, no caso, o ordenador de despesas tem mera função administrativa de executar o pagamento da contribuição ao referido plano conforme as regras previamente estabelecidas pelo regimento devidamente aprovado pelas instâncias superiores, segundo se pode confirmar pelos documentos anexados ao referido memorial apresentado pelo Senai/RS a este Parquet (cópia do ofício do Presidente do Conselho Regional do Senai/RS ao Senhor José Zortéa, de 05/09/2011, e cópia do ofício deste ao Diretor Superintendente da Indusprevi, de 16/09/2011 - fls. 83 e 82, peça 55, respectivamente).

32. De fato, a alteração das contribuições do referido plano constitui-se procedimento complexo pendente de aprovação e homologação por órgão competente, in casu, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar. Neste desiderato, consoante se depreende da Nota Técnica 490/2012/CGAT/DITEC/PREVIC (fls. 31, peça 55), os estudos atuariais e os termos das alterações pontuais propostas ao regulamento encontravam-se prestes a serem aprovados definitivamente. Ademais, o Tribunal, por meio do referenciado Acórdão 8.804/2012-2ª Câmara estabeleceu novo prazo para a concretização da adoção da paridade.

33. Ademais, os precedentes desse Tribunal utilizados para fundamentar a condenação em débito do Diretor Regional do Senai/RS (Acórdãos 2486/2010-Plenário, 2125/2007-Plenário, 412/2009-1ª Câmara e 2958/2010-1ª Câmara) tiveram por motivação principal, não a irregularidade da contribuição em si, mas sim, e principalmente, a constatação de contribuições em nome de três dirigentes do Senac/ES, que consumiram 60% dos recursos destinados à previdência dos empregados, caracterizando locupletamento pessoal (relatório do acórdão, fls. 30, peça 40).

34. No caso das presentes contas, não se vislumbra qualquer conduta que pudesse configurar má-fé do Senhor José Zortéa, que sequer é beneficiário do plano de previdência Prevind Senai (item 15 in fini, fls. 04, peça 54). Definitivamente, não se encontram presentes, portanto, as mesmas razões de decidir dos citados precedentes que fundamentaram a condenação daquele gestor.

35. Há, pois, que se acolherem parcialmente as alegações dos recorrentes sobre esse ponto, no sentido de tornar insubsistente o débito apontado nesse decisum, bem como a respectiva multa proporcional.

36. Em relação à questão, impende ressaltar que a necessária determinação para que o Senai/RS adote a paridade simétrica das contribuições ao plano de previdência complementar dos seus empregados foi sugerida no TC-018.557/2007-8, cujo parecer do MP/TCU foi juntado por cópia (peça 56). Como visto, por meio do Acórdão 8.804/2012-2ª Câmara, item 9.2, já foi fixado prazo para a observância do limite à paridade, o que afasta a necessidade de nova determinação em curso destas contas

37. Não obstante se reconheça as peculiaridades das entidades integrantes do Sistema S, a complexidade que envolve a efetiva implementação da paridade contributiva e a própria existência de decisões judiciais em sentido oposto ao consolidado no âmbito da Corte de Contas, não se deve descurar da materialidade de tais recursos e do próprio dever-poder de o Tribunal de Contas da União estabelecer uma decisão com efeitos gerais para todos os entes sociais autônomos integrantes do Sistema S. Neste desiderato, vislumbramos a oportunidade de o Tribunal, por força da competência estatuída no art. 16, inciso V, do RITCU, vir a fixar entendimento de especial relevância sobre a obrigatoriedade de adoção da paridade contributiva no âmbito de tais entidades.

IV

38. Em relação às irregularidades apontadas na realização de processo seletivo de pessoal, sem atender aos princípios constitucionais da publicidade e da transparência, a situação dos gestores do Senai/RS é similar à descrita na questão das contribuições para o plano de previdência dos empregados, como se verá a seguir.

39. O parecer antecedente do Ministério Público especializado (fl. 28, peça 40) relacionou uma série de precedentes da Corte nos quais a inobservância dos princípios constitucionais atinentes à contratação de pessoal pelas entidades do Sistema S foi impugnada pelo Tribunal, inclusive com a aplicação de pena aos gestores, mesmo se tratando de fatos anteriores à expedição do Acórdão 2.305/2007 – Plenário (paradigma).

40. Não obstante não se desconheça a importância desses precedentes, impende ressaltar que a maioria deles trazem, junto ao alegado descumprimento dos princípios constitucionais, outras ocorrências que se somaram para fundamentar aplicação de penas aos responsáveis. Na maioria dos casos, não foi afetado apenas o princípio da publicidade, mas também os princípios da moralidade, da isonomia, da finalidade e da impessoalidade, bem como alguns ou trouxeram o desrespeito às próprias normas da entidade ou sequer instauraram processo seletivo para a contratação.

41. Exemplos disso podem ser encontrados nas seguintes deliberações: Acórdão 2.336/2008-1ª Câmara (Senac/SE, contas de 2005, em que restou caracterizado o desrespeito aos princípios da isonomia, moralidade e publicidade); Acórdão 297/2009–1ª Câmara (Sesc/RO, contas de 2005, em que se evidenciou a violação aos princípios da impessoalidade e da vinculação ao instrumento convocatório); Acórdão 588/2010–1ª Câmara (Senai/RN, contas de 2005, em que se ressaltou o flagrante desrespeito aos princípios da publicidade, impessoalidade, moralidade, finalidade e igualdade); Acórdão 736/2010 – 1ª Câmara (Senar/SP, contas de 2005, em que restou caracterizada a contratação de servidores sem processo seletivo); e Acórdão 3.906/2008 – 2ª Câmara (Sesc/AP, contas de 2003, em que se evidenciou a admissão de pessoal sem a realização de prévio processo seletivo público, contrariando o Regulamento de Pessoal da entidade, aprovado pela Resolução ‘E’ Sesc 092/2003). Não nos quer parecer que essas razões de decidir se façam presentes no caso em tela.

42. Também foi destacado na instrução da Serur que o Voto condutor da deliberação atacada registra que ‘o magistério jurisprudencial desta Corte reconhece a esses entes a faculdade de adotar formas de seleção de pessoal com menor rigor do que aquelas delineadas para os concursos promovidos pela Administração Pública (Acórdãos 2.305/2007 e 369/2009, ambos do Plenário), desde que assegurada a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia, eficiência e publicidade, entre outros.’ (item 89, fls. 16, peça 51 - grifos nossos).

43. Ainda, segundo a instrução da Serur, ‘Esta Corte de Contas, em diversas ocasiões, julgou irregulares as respectivas contas e aplicou sanções a gestores de entidades do Sistema S, em razão da falta de publicidade, de impessoalidade e de critérios objetivos em procedimentos de recrutamento e seleção de pessoal, mesmo tendo sido realizados antes da citada deliberação’. (item 93, fls. 16, peça 51 - grifos nossos).

44. Não obstante, em ambos os precedentes citados pela referida instrução não se aplicam sanções aos gestores, mas se fazem determinações diretas às entidades às quais se referem as contas julgadas, ambas regulares com ressalvas, como se pode verificar pelas ementas transcritas a seguir:

ACÓRDÃO 0429/2004 ATA 10 - SEGUNDA CÂMARA



Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA - Prestação de contas do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Estado do Rio de Janeiro - SEBRAE/RJ, referente ao exercício de 2000. Audiência dos responsáveis pela gestão. Adoção do processo seletivo nas contratações de pessoal. Acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis. Regularidade com ressalva das contas dos gestores principais e dos demais responsáveis. (...) Quitação. Determinações. Diário Oficial da União: 05/04/2004’ (grifos nossos).

ACÓRDÃO 0629/2001 ATA 40 - SEGUNDA CÂMARA



Relator: VALMIR CAMPELO - Recurso de Reconsideração interposto contra o acórdão inserido na Relação 03/00, de 17.02.00, 2ª Câmara, (Ata 05/00), que julgou regulares com ressalva as contas da entidade, exercício de 1997, com determinações. Conhecimento do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, alterando a redação das determinações constantes das alíneas a e b, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido. (...) Diário Oficial da União: 12/11/2001’ (Contas referentes ao SENAC/MT – grifos nossos).

45. Impende ressaltar, deste último precedente citado, como deixou assente o Voto condutor do acórdão, que as entidades do Sistema S devem atender não só aos aludidos princípios constitucionais como também aos seus normativos internos:

Relativamente à admissão de pessoal, ressalte-se que a jurisprudência do Tribunal no caso específico das entidades integrantes do Sistema S, tem sido no sentido de que ‘os mesmos não estão sujeitos às disposições do art. 37, inciso II, da Constituição Federal uma vez que não integram a administração indireta. Nada obstante isso, devem adotar processo seletivo para admissão de pessoal, conforme previsto em seus normativos internos e em observância aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da finalidade, da isonomia, da igualdade e da publicidade’. (Voto do Relator Ministro Valmir Campelo – in Ata 40/2001-2ªCâmara, Sessão 30/10/2001, Acórdão 629/2001-2ªCâmara).



46. No presente caso, embora as ausências de comprovantes de publicações pertinentes de instrumentos de seleção de pessoal não fossem capazes de demonstrar que o Senai/RS atendeu aos princípios constitucionais da publicidade e da transparência, como alegou a instrução técnica (item 91, fls. 16, peça 51), não há nos autos nenhuma referência sobre o descumprimento dos normativos internos (Regulamento de Processo Seletivo, aprovado pelo Conselho Nacional, por meio da Resolução 374/1009, de 31.05.2009 (peça 47, p. 60-71), regido à luz da Consolidação das Leis do Trabalho), conforme alegou o recorrente, bem como não há qualquer indício de infração aos demais princípios constitucionais, seja da moralidade, da finalidade, da isonomia ou da igualdade.

47. Note-se que uma das irregularidades atribuídas ao caso é a ‘formalização inadequada dos processos seletivos, que não possuem numeração em ordem cronológica, tampouco mantêm numeração em suas páginas internas’ (item 86, letra ‘f’, fls. 15/16, peça 51). Tal ocorrência remete-se não ao descumprimento imediato de algum princípio constitucional, mas à transgressão de regra que deveria constar de algum regulamento, o que não foi evidenciado nos autos.

48. A própria questão da publicidade e transparência só veio a ser tratada diretamente e de forma generalizada para todas as entidades do Sistema S na decisão paradigma, em 2007 (Acórdão 2.305/2007-TCU-Plenário), portanto, muito depois das ocorrências julgadas nas contas em questão (2005).

49. Ainda assim, naquela assentada, a Corte de Contas efetuou apenas recomendações no sentido de se adequarem os regulamentos de seleção e contratação, regulamentos cujas alterações, diga-se de passagem, não é atribuição dos gestores executivos das entidades do Sistema S, que só têm obrigação de cumpri-los, mas sim dos seus órgãos colegiados, in verbis:

9.2.1. com respeito à publicidade do processo seletivo, verificar se a sua divulgação está sendo realizada em jornal de grande circulação local ou nacional, complementada, eventualmente, por outro meio idôneo, como internet, agências e consultorias especializadas em recursos humanos, e similares;’



(...)

9.3. recomendar aos serviços sociais autônomos que os seus regulamentos de seleção e contratação de empregados sejam adequados aos critérios mencionados no subitem anterior;’ (grifos nossos)

(...)

54. O próprio TCU vem, ao longo do tempo, evoluindo em seu entendimento sobre as várias questões afetas ao Sistema S (licitação, contratação, prestação de contas etc), flexibilizando sua cobrança pelo estrito cumprimento das normas administrativas públicas, para passar tão somente ao atendimento de princípios jurídico-administrativos ou do regramento específico do próprio Sistema S.

55. Em suma, parece-nos que o gestor do Senai/RS, antes do Acórdão 2.305/2007-TCU-Plenário, encontrava-se em uma situação de relativa insegurança jurídica, pois sob o ponto de vista da justiça trabalhista, as entidades do Sistema S possuíam ampla liberdade de contratação, ao passo que, sob a ótica do Controle Externo, deveria ele realizar processos seletivos públicos e atentar para os referidos princípios constitucionais, mesmo sem estar amparado em regras que o balizem.

56. Com base nas citadas lições de Kelsen, o que se pode concluir é que ambas as posições (contratações livres x seleção pública) faziam parte, na época a que remetem as contas sob exame, da moldura de possibilidades legítimas amparadas pelo ordenamento jurídico, não se podendo imputar ao operador do Direito qualquer ilicitude pela utilização de qualquer delas, a menos que anteriormente tivesse havido clara e direta determinação para a entidade atuar em cert sentido.

(...)


58. Por essas razões, propõe-se o acolhimento parcial das alegações do recorrente e, neste ponto, o consequente provimento parcial dos recursos, retirando do responsável a condenação, sem prejuízo de se manter a determinação 9.9.6 do decisum ao Senai/RS.

V

59. Em relação às irregularidades identificadas nos aditivos do Acordo Básico de Cooperação firmado com a Fundação Gaúcha de Bancos Sociais ‘sem identificação precisa do objeto acordado, sem especificar metas, plano de trabalho, prazo de execução e prazo e forma de prestação de contas’ (fls. 4, peça 51), são irretocáveis as análises empreendidas pela unidade técnica e pelo Parquet consignadas no Relatório do decisum (fls. 27, peça 40) e acolhidas no respectivo Voto condutor.

60. Não obstante, sobressaem-se dessas análises indícios que podem servir de atenuantes aos atos impugnados:

a) os objetos avençados foram cumpridos e, portanto, não há indícios de locupletamento ou desfalque por parte dos gestores;

b) embora os objetos avençados não estejam diretamente contemplados nos objetivos regimentais do Senai/RS, são atividades sociais relevantes que denotam responsabilidade social da entidade, contribuindo, no mínimo, para a manutenção da imagem da entidade perante a comunidade local;

c) o montante de todas as despesas impugnadas (cerca de R$ 201 mil – fls. 26, peça 40) representa cerca de 0,2% das despesas correntes geridas pela entidade naquele exercício (cerca de R$ 98,91 milhões – item 35, peça 54);

d) a evidente boa-fé objetiva dos gestores, que não transgrediram qualquer regulamento específico;

e) a falta de regramento específico para os convênios e instrumentos congêneres avençados pelas entidades do Sistema S.

61. Considerando os referidos atenuantes, parece que, para essa questão, seria suficiente a expedição de determinações saneadoras, providência já adotada pelos itens 9.9.2 e 9.9.3 do decisum guerreado.

62. Assim, neste ponto, merecem acolhimento parcial as alegações dos recorrentes.

63. Impende ressaltar que, embora ao Senhor Francisco Renan Oronoz Proença tenha sido atribuída a multa do art. 58, inciso I da Lei 8.443/92, em razão das ocorrências em aditivos do referido Acordo de Cooperação, suas contas não receberam o devido julgamento de mérito no acórdão recorrido.

64. Não obstante, sendo as razões expostas anteriormente de índole objetiva, entende-se necessário estendê-las a todos os responsáveis que foram condenados, nesses autos, pela mesma irregularidade, em conformidade com o disposto no art. 281 do RITCU.

VI

65. Quanto à irregularidade não recorrida, segundo a instrução técnica (item 28, fls. 05, peça 51), atribuída ao Senhor José Zortéa, qual seja a dispensa da multa contratual ao CIERGS em razão da ausência de transferência de imóvel adquirido a este pelo Senai/RS, por meio da celebração de um aditivo ao referido contrato de compra e venda, impende registrar que o gestor, por ocasião de sua audiência, já tinha esclarecido que o atraso na referida transferência dera-se em razão da necessidade de prévia regularização de questões condominiais.

66. A instrução da Unidade Técnica regional, Secex/RS, noticiou que o gestor apresentou cópia da escritura de compra e venda, bem como a respectiva averbação de alteração de fração ideal, mediante Escritura Pública de Re-Ratificação de Individualização do Condomínio Institucional do Sistema FIERGS/CIERGS (fls. 15, peça 25). Assim, embora não se constitua objeto do recurso, entende-se que tal ocorrência já se encontrava sanada por ocasião do julgamento das respectivas contas. Ao contrário do que aventou a instrução da Serur, não compunha, contudo, o rol de irregularidades que fundamentaram o julgamento das contas dos recorrentes.

67. Diante do exposto, esta representante do Ministério Público manifesta-se no sentido de que o Tribunal adote as seguintes medidas:

a) não conheça do recurso interposto pelo Senhor Francisco Renan Oronoz Proença, por ser intempestivo, com fulcro nos arts. 32 e 33 da Lei 8.443/92;

b) estenda ao Senhor Francisco Renan Oronoz Proença as razões apresentadas pelos demais recorrentes, em conformidade ao art. 281 do RITCU, tornando, de ofício, insubsistente a multa a ele aplicada no item 9.7 do decisum;

c) conheça dos demais Recursos de Reconsideração, com fulcro nos arts. 32 e 33 da Lei 8.443/92, para, no mérito, conceder-lhes provimento parcial, de modo a tornar insubsistentes os itens 9.1, 9.2, 9.5, 9.6, 9.6.1, 9.6.2, 9.7 e 9.8 do Acórdão 7.404/2011-TCU-1ª Câmara (inerentes ao julgamento de mérito pela irregularidade das contas, débito e respectivas multas cominadas), alterando-se, por conseguinte, o julgamento de mérito das contas dos responsáveis José Zortéa, Paulo Fernando Presser e Paulo Gilberto Fernandes Tigre (e Francisco Renan Oronoz Proença), para regulares com resalva, certificando-lhes a correspondente quitação, com fundamento nos arts. 16, inciso II, e 18, da Lei 8.443/92.

d) dê ciência da decisão que vier a ser proferida ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial do Estado do Rio Grande do Sul - Senai/RS, e determine que este dê a devida publicidade dessa decisão aos beneficiários do plano de previdência Prevind Senai/RS e à Associação Gaúcha dos Servidores do Senai - Agase e aos demais interessados;

e) dê ciência da decisão a ser proferida à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista o teor do item 9.12 do acórdão a quo.

f) fixe o entendimento de especial relevância, nos termos do inciso V do art. 16 do RITCU, de que as entidades integrantes dos serviços sociais autônomos, em razão de gerirem contribuições ‘parafiscais’, de natureza tributária, e de exercerem atividades de interesse público, são plenamente alcançadas pelas disposições da Lei Complementar 108/2001;

g) dê ciência da decisão que vier a ser proferida às instâncias superiores dos serviços sociais autônomos, determinando que estas notifiquem todas as entidades a elas vinculadas.
É o relatório.
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