Tribunal de contas da união tc 016. 087/2012-7



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 016.087/2012-7

GRUPO II – CLASSE V – Plenário

TC 016.087/2012-7

Natureza: Relatório de Auditoria

Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – MT e Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá (Setrap/AP)

Responsáveis: CR Almeida S/A - Engenharia de Obras (33.059.908/0001-20); Edson Alcântara Valente (081.374.712-00); JM Terraplanagem e Contruções Ltda. (24.946.352/0001-00); Maia Melo Engenharia Ltda. (08.156.424/0001-51); Nilton de Britto (140.470.121-49); Orzanelle Nery Magno da Silva (249.620.232-68); Paulo Alfredo Bezerra Hage (208.884.222-53); Paulo Loureiro Bitencourt (316.428.612-00); Secretaria de Estado de Transporte (04.603.701/0001-76); Sergio Roberto Rodrigues de La Rocque (091.877.902-20)

Interessado: Congresso Nacional

Advogado constituído nos autos: Não há


SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DA BR-156/AP, KM 577,99 A KM 743,7. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATO 22/2011-SETRAP. PROPOSTA DE CAUTELAR. OITIVA PRÉVIA. ESTADO DO PROCESSO PERMITE A ANÁLISE DE MÉRITO DO CONTROLE OBJETIVO DO CONTRATO 22/2011-SETRAP. ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA SETRAP/AP IDÔNEOS PARA AFASTAR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO 45/2010- SETRAP. DEFICIENTE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. OBRAS INICIADAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS POSSIBILITAM A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA SETRAP/AP. OFÍCIO DE CIÊNCIA.
1. O art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado;

2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia.

3. A rescisão amigável de contrato administrativa, especificada no art. 79, inciso II da Lei 8.666/1993, somente é cabível se houver conveniência para administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas na lei para a rescisão unilateral da avença.

4. Os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade possibilitam, no presente caso concreto, a convalidação dos atos jurídicos praticados e a continuidade das obras.

RELATÓRIO
Trata-se de relatório de auditoria realizada pela então Secretaria de Fiscalização de Obras 2 (Secob-2), atualmente denominada Secretaria de Fiscalização de Obras Rodoviárias (SecobRodov), no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT)/MT e na Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá (Setrap/AP), entre 11/6/2012 e 6/7/2012, tendo por objeto as obras de implantação da BR-156/AP, km 577,99 a km 743,7 (Fiscalis 507/2012).

2. No âmbito da referida fiscalização, a equipe de auditoria apontou a ocorrência dos seguintes indícios de irregularidades: liquidação irregular da despesa; superfaturamento decorrente de quantitativo inadequado; existência de atrasos injustificáveis nas obras e serviços; projeto executivo deficiente ou desatualizado e contratação irregular por dispensa ou inexigibilidade.

3. Em face do exposto, alvitrou, com a anuência do corpo diretivo da Secob-2, a adoção das seguintes medidas processuais:

a) determinar à Setrap que, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU, cautelarmente, sem oitiva prévia, suspenda o Contrato 22/2011-SETRAP, referente à execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156, lote2, Km 633,68 Km 687,73, até que este Tribunal decida definitivamente sobre o mérito do indício da contratação irregular por dispensa de licitação desse contrato.



b) determinar, com fundamento no art. 276, § 3º, do Regimento Interno do TCU, oitiva da Setrap, na pessoa do Secretário de Estado, Sr. Sérgio Roberto Rodrigues de La Rocque, CPF: 091.877.902-20, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, manifeste-se sobre a contratação irregular por dispensa de licitação do Contrato 22/2011-SETRAP, item 3.5;

c) determinar, com fundamento no art. 276, § 3º, do Regimento Interno do TCU, oitiva da empresa CR Almeida SA (CNPJ 33.059.908/0001-20), na pessoa do seu representante legal, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, manifeste-se sobre a contratação irregular por dispensa de licitação do Contrato 22/2011-SETRAP, item 3.5;

d) determinar, com fundamento no art. 43, inciso II da Lei 8443/1992, a audiência dos Srs. Edson Alcântara Valente CPF 081.374.712-00 e Paulo Loureiro Bitencourt CPF 316.428.612-00, na qualidade de fiscais do Contrato 44/2010 SETRAP, para que apresentem, no prazo de quinze dias, razões de justificativa:

d.1) pela liquidação irregular de despesa, contrariando os artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, no valor total de R$ 1.644.611,37, a preços iniciais, nas medições dos serviços de dreno longitudinal profundo; de cerca de vedação; de valeta de proteção de aterro, VPA-01; de valeta de proteção de corte, VPC-01; e hidrossemeadura;

d.2) pelo superfaturamento de quantidade, no valor total de R$ 1.662.457,37, a preços iniciais, observado nos serviços de escavação carga e transporte de material de 1ª categoria; de compactação de aterros a 95% proctor normal; de compactação de aterros a 100% proctor normal; e de compactação de material de bota-fora;

e) determinar, com fundamento no art. 43, inciso II da Lei 8443/1992, a audiência dos Srs. Edson Alcântara Valente CPF 081.374.712-00 e Sérgio Roberto Rodrigues de La Rocque CPF 091.877.902-20, na qualidade de Diretor de obras/SOV/SETRAP e Secretário de Estado de Transportes, respectivamente, para que apresentem, no prazo de quinze dias, razões de justificativa:

e.1) pela existência de atrasos não justificados nas obras da BR-156/AP, Contrato 46/2010 - SETRAP, em desacordo com o artigo 37 da Constituição Federal e os artigos 66; 67, § 1º; 77; 78, incisos I, III, IV e V e 86, todos da Lei 8666/1993.

f) determinar, com fundamento no art. 43, II da Lei 8.443/1992, realizar audiência do Sr. Nilton de Brito, CPF 140.470.121-49, Coordenador Geral de Desenvolvimento e Projetos, para que apresente, no prazo de quinze dias, razões de justificativa:

f.1) por ter aprovado os projetos executivos dos lotes 1, 2 e 3, das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156/AP, segmento entre o Km 577,99 e o Km 743,70, para a seguinte irregularidade:composição de serviço para execução de corpos de bueiros superestimada.

g) determinar, com fundamento no art. 43, inciso II da Lei 8443/1992, a audiência dos Srs. Orzanelle Nery Magno da Silva CPF 249.620.232-68 e Paulo Alfredo Bezerra Hage CPF 208.884.222-53, na qualidade de fiscais dos Contratos 46/2010 - SETRAP e 22/2011 SETRAP, para que apresentem, no prazo de quinze dias, razões de justificativa:

g.1) pela existência de atrasos injustificáveis nas obras da BR-156/AP, Contrato 46/2010, em desacordo com o artigo 37 da Constituição Federal e os artigos 66; 67, § 1º; 77; 78, incisos I, III, IV e V e 86, todos da Lei 8666/1993.

h) promover, com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, a oitiva da empresa projetista Maia Melo Engenharia, na condição de responsável pelo projeto executivo e de supervisora das obras dos lotes 01,02 e 03, para que se manifeste, no prazo de 15 (quinze) dias, acerca:

h.1) da impropriedade encontrada na composição de serviço para execução de corpos de bueiros que está superestimada nos projetos executivos das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156/AP, segmento entre o Km 577,99 e o Km 743,70;

h.2) do superfaturamento de quantitativo inadequado, no valor total de R$ 1.662.457,37, a preços iniciais, decorrente dos serviços de escavação carga e transporte de material de 1ª categoria; compactação de aterros a 95% proctor normal; compactação de aterros a 100% proctor normal; e compactação de material de bota-fora;

h.3) da liquidação irregular de despesa, contrariando os artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, no valor total de R$ 1.644.611,37, a preços iniciais, para os serviços de dreno longitudinal profundo; cerca de vedação; valeta de proteção de aterro; valeta de proteção de corte; e hidrossemeadura.

i) promover, com fundamento no artigo 250, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, a oitiva da Secretaria de Estado de Transportes do Estado do Amapá - SETRAP, gestora das obras dos Contratos 44/2010 SETRAP, 46/2010 - SETRAP e 22/2011 - SETRAP, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre:

i.1) a paralisação das obras do Contrato 46/2010 - SETRAP e do não início do Contrato 22/2011 - SETRAP, em desacordo com a Lei 8666/1993, artigos 66; 67, §1º; 68; 70; 77; 78, incisos I, III, IV e V e 86;

i.2) o superfaturamento de quantitativo inadequado, no valor total de R$ 1.662.457,37, a preços iniciais, encontrados no Contrato 44/2010 SETRAP, decorrente dos serviços de escavação carga e transporte de material de 1ª categoria; compactação de aterros a 95% proctor normal; compactação de aterros a 100% proctor normal; e compactação de material de bota-fora;

i.3) a liquidação irregular de despesa, contrariando os artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, no valor total de R$ 1.644.611,37, a preços iniciais, para os serviços de dreno longitudinal profundo; cerca de vedação; valeta de proteção de aterro; valeta de proteção de corte; e hidrossemeadura.

j) promover, com fundamento no artigo 250, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, a oitiva da empresa JM Terraplenagem e Construções Ltda. (CNPJ 24.946.352/0001-00), detentora do Contrato de obras 46/2010 - SETRAP, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre a paralisação das obras, em desacordo com a Lei 8666/1993, artigos 66 e 67.

k) promover, com fundamento no artigo 250, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, a oitiva da empresa CR Almeida S.A. (CNPJ 33.059.908/0001-20), executora do Contrato 44/2010 - SETRAP, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre:

k.1) o superfaturamento de quantitativo inadequado, no valor total de R$ 1.662.457,37, a preços iniciais, decorrente dos serviços de escavação carga e transporte de material de 1ª categoria; compactação de aterros a 95% proctor normal; compactação de aterros a 100% proctor normal; e compactação de material de bota-fora.

k.2) a liquidação irregular de despesa, contrariando os artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, no valor total de R$ 1.644.611,37, a preços iniciais, para os serviços de dreno longitudinal profundo; cerca de vedação; valeta de proteção de aterro; valeta de proteção de corte; e hidrossemeadura.

l) encaminhar cópia do Acórdão que vier a ser proferido e do Relatório e do Voto que o fundamentarem e do Relatório de Auditoria aos interessados cuja oitiva foi e audiências determinada, para subsidiar suas eventuais manifestações;

m) comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que não foram detectadas irregularidades que se enquadram no inciso IV do § 1º do art. 91 da Lei nº 12.465/2011 (LDO/2012), nos contratos analisados (Contratos nº 44/2010-SETRAP, 22/2011 - SETRAP e 46/2010-STRAP), relativos às obras na BR-156/AP entre os Km 577,99 e Km 743,70.”.
4. Submetidos os autos ao descortino do Exmo. Ministro Augusto Nardes, à época relator do presente feito, foi autorizado o retorno do processo à unidade técnica para a realização das seguintes medidas processuais (peça 67):

a) suprimento das lacunas e dúvidas especificadas nos subitens 3.1 e 3.2 de seu despacho, visando o saneamento do processo;

b) expedição das audiências propostas nas alíneas “d” e “f”, bem como as oitivas das alíneas “h”, “i”, “j” e “k”;

c) preliminarmente à adoção da medida cautelar de que trata a alínea “a”, a realização das oitivas de que tratam as alíneas “b” e “c”, com fundamento no § 2º do art. 276 do Regimento Interno do TCU.

5. Na oportunidade, avaliou-se mais acertado, quanto às audiências propostas nas alíneas “e” e “g”, que se promovessem previamente as oitivas autorizadas, por meio das quais podiam ser esclarecidos os pontos de dúvida levantados no subitem 3.2 do despacho.

6. Realizadas as medidas processuais supramencionadas, foram elaboradas as instruções de que tratam as peças 76 e 88, que, respectivamente, buscaram suprir as lacunas apontadas no subitem 3.1 do despacho supramencionado e analisar a resposta encaminhada pela Setrap/AP em face da oitiva da cautelar (a empresa CR Almeida S/A, conquanto regularmente notificada, não se manifestou). Na oportunidade, o auditor informante considerou improcedentes as razões apresentadas e propôs, com a anuência do Secretário (peça 90), a expedição da medida cautelar anteriormente alvitrada no relatório de fiscalização (alínea “a” da proposta de encaminhamento). Registra-se que o Supervisor da fiscalização, por meio do despacho acostado na peça 89, apresentou posicionamento divergente, tendo concluído pela inexistência da irregularidade objeto da oitiva.

7. O insigne Ministro Relator à época pontuou que o estado atual do processo permitia a formulação imediata da proposta de mérito, inclusive com a avaliação da aplicabilidade ao caso em exame da medida preconizada no art. 45 da Lei 8.443/1992. Por esse motivo, determinou a restituição do feito à Secob-2, para que formulasse, com a urgência que o caso requeria, proposta de mérito quanto à irregularidade constatada no Contrato 22/2011-Setrap, conforme disposto no art. 276, § 6º, in fine, do Regimento Interno deste Tribunal.

8. Em atendimento, foi elaborada a instrução de que trata a peça 134, cuja proposta de encaminhamento contou com a concordância das instâncias superiores da então Secob-2. Transcreve-se a análise realizada:

17. Avalia-se que em sua última manifestação (peça 90) o titular desta unidade técnica já apresentou adequado exame técnico da questão, razão pela qual cabe transcrevê-lo a seguir:

Manifesto-me de acordo com a proposta formulada pelo AUFC Fabrício Helder Mareco Magalhães (peça 88). Com a devida vênia ao entendimento do supervisor, observa-se que o procedimento adotado pela Setrap/AP, que culminou com a contratação da empresa CR Almeida, não encontra fundamento no art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.



O referido dispositivo legal estabelece uma faculdade à Administração. Entretanto, o exercício da faculdade lá prevista está condicionado àquele caso em que o convocado não venha a assinar o termo do contrato, ou não aceite ou retire o termo equivalente ao contrato no prazo e condições estabelecidos. Caso a Administração opte por não exercer essa faculdade, a lei impõe ao administrador o dever de revogar a licitação. É um ato vinculado, portanto.

No caso aqui tratado, a Setrap/AP assinou contrato, em 28/9/2010, com a empresa Egesa Engenharia/SA. Portanto, a faculdade conferida pela Lei 8.666/1993 deixou de existir quando o contrato com a Egesa/SA foi assinado. Nesse sentido, evocando o princípio da legalidade, observa-se que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Tal seleção, todavia, subordina-se também ao princípio da legalidade. O art. 64, § 2º da lei 8666/93 não autoriza a contratação do segundo colocado no certame em virtude da recisão de uma avença com o primeiro colocado.’

18. Do exposto, verifica-se que, com fundamento no caput do art. 45 da lei 8.443/92 e arts. 251 e 276, §6º, do Regimento Interno/TCU, cabe determinar que a Setrap/AP adote as providências necessárias para anular o Contrato 22/2011-Setrap, tendo em vista a irregularidade ocorrida na contratação da empresa CR Almeida S.A, por dispensa de licitação, para a execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156/AP, lote 2, Km 633,68 a Km 687,73.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

19. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:

a) com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992 e art. 251, caput, do Regimento Interno deste Tribunal, fixar o prazo de 15 (quinze) dias, para que a Setrap/AP adote as providências cabíveis ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o Contrato 22/2011-Setrap/AP, referente à execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156/AP, lote 2, Km 633,68 Km 687,73, por descumprimento aos art. 24, inciso XI, e art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, encaminhando a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da notificação,documentação que comprove a adoção das providências;

b) encaminhar cópia do relatório, voto e acórdão que vierem a ser proferidos ao Dnit, à Setrap/AP e à empresa CR Almeida S.A;

c) autorizar à Secob-2 a dar continuidade às análises das manifestações encaminhadas ao Tribunal em resposta as demais oitivas e audiências (Achados 3.1 a 3.4 do Relatório de Fiscalização).”
É o relatório.

VOTO
Cuidam os autos, originariamente, de relatório de auditoria nas obras de construção de trechos rodoviários na BR-156/AP, cujo plano de trabalho foi aprovado por intermédio de convênio (SIAFI 348118) celebrado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) e o Governo do Estado do Amapá, representado por sua Secretaria de Transportes (Setrap).

2. Nesta oportunidade, delibera-se sobre o mérito do achado “contratação irregular por dispensa de licitação”, consubstanciado no subitem 3.5 do relatório de fiscalização, especialmente sobre a resposta trazida pela Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá (Setrap/AP), em sede de oitiva de cautelar.

3. Conforme restou consignado no relatório de fiscalização, a aludida entidade promoveu a contratação direta da segunda colocada da Concorrência Pública 6/2010-CEL-SETRAP, a empresa CR Almeida S/A, por meio do Contrato 22/2011-SETRAP, para a execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156, lote 2, Km 633,68 - Km 687,73, contrariando os art. 3º, e 24, inciso XI e 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

4. No presente caso, a empresa Egesa Engenharia S/A sagrou-se vencedora do aludido certame e assinou o Contrato 45/2010- SETRAP para a execução da obra. Entretanto, o referido contrato foi rescindido amigavelmente sem a realização de qualquer serviço, o que motivou a celebração do Contrato 22/2011-SETRAP com a segunda colocada.

5. Em apertada síntese, o Secretário de Transportes do Estado do Amapá ponderou que a contratação da segunda colocada havia ocorrido nas mesmas condições de valor e prazo propostas pela primeira licitante, tendo agido com base no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, invocou a doutrina do Professor Ulisses Jacoby Fernandes, que admite a contratação da segunda colocada da licitação mesmo quando a vencedora haja assinado o contrato e posteriormente desistido do ajuste, e os precedentes jurisprudenciais desta Corte de Contas, quais sejam, a Decisão 417/2002-TCU-Plenário e o Acórdão 701/2008-TCU-Plenário.

6. Ademais, o responsável sugeriu que o entendimento contrário à legalidade da contratação estaria em confronto com os princípios da economicidade, proporcionalidade, eficiência, dentre outros, além de causar um embaraço desnecessário à execução da obra de implantação e pavimentação da BR-156/AP, pois não se mostraria crível a opção por um novo procedimento licitatório quando há plenas condições e previsão legal de se aproveitar um já anteriormente realizado.

7. A SecobRodov, por sua vez, manifestou-se no sentido de que o art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 era claro ao permitir a convocação dos licitantes remanescentes na ordem de classificação somente quando o convocado não tivesse assinado o termo de contrato ou não houvesse aceitado ou retirado o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, constituindo, portanto, um ato vinculado. Nesse diapasão, pontuou que o cumprimento do princípio constitucional da seleção da proposta mais vantajosa subordinava-se ao principio da legalidade, não havendo, portanto, amparo legal da utilização do referido artigo no presente caso concreto.

8. Outrossim, a unidade técnica aduziu que este Tribunal, por meio do Acórdão 1.317/2006-TCU-Plenário, havia evoluído seu entendimento acerca da matéria e que o Acórdão 701/2008-TCU-Plenário, ao contrário do sugerido pelo defendente, tinha considerado ilegal a contratação da segunda colocada em processo licitatório na situação em que o contrato assinado com a primeira classificada no certame havia sido rescindido sem a execução de qualquer serviço.

9. Acerca da matéria discutida no achado “contratação irregular por dispensa de licitação”, anoto que o aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993:



Art. 24, inciso XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Art. 64 § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

10. Conforme se depreende da literalidade dos dispositivos legais mencionados, as hipóteses abarcam as situações em que a execução contratual foi iniciada, porém interrompida em consequência de rescisão contratual (art. 24, inciso XI); e em que sequer houve a assinatura ou retirada do termo de contrato ou instrumento equivalente, tendo a licitante vencedora desistido da avença.

11. Ficou de fora da disciplina legal a situação fática trazida nos presentes autos, na qual houve a assinatura do contrato com a licitante vencedora e esta, posteriormente, desistiu de executar a avença, tendo anuído a rescisão do ajuste anteriormente firmado.

12. Todavia, entendo que a ausência de expressa previsão legal para a contratação da segunda colocada, quando a vencedora do certame tiver assinado o contrato e em seguida houver desistido do ajuste, não pode ser interpretada como um caso de manifesta vedação legal, ou, utilizando a expressão mencionada por Norberto Bobbio, como uma lacuna voluntária e consciente do legislador (NORBERTO BOBBIO, “Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 143/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis).

13. Em outras palavras, penso que a situação em exame não se trata de um “silêncio” eloquente ou intencional do legislador, mas de uma típica hipótese de lacuna normativa decorrente da impossibilidade fática de o legislador prever antecipadamente todas as situações de fato passíveis de sofrerem o influxo do Direito. Nesse caso, deve o operador do direito valer-se de um dos meios de integração da ordem jurídica, podendo utilizar a analogia, os costumes ou os princípios gerais do Direito, conforme dispõe o art. 4º do Decreto-Lei 4.657, de 4/9/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro).

14. Na situação examinada nos autos, entendo que a solução da matéria passa pela utilização do princípio geral de hermenêutica segundo o qual onde existe a mesma razão fundamental deve prevalecer a mesma regra de direito (ubi eadem est ratio, ibi ide jus).

15. Nesse caso, por estarem presentes os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993, quais sejam, os valores da supremacia do interesse público e da eficiência, julgo pertinente o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço.

16. Afinal, não há razão lógica nem jurídica para dar consequência jurídica diversa à contração em apreço só pelo fato de a empresa vencedora ter assinado o contrato e posteriormente ter rescindido amigavelmente o ajuste. Tivesse a sociedade empresária iniciado a execução do contrato, ainda que fosse para realizar uma parcela ínfima do empreendimento, ou oportunamente decidido não assinar o ajuste, não havia de se cogitar qualquer ilegalidade na contratação da segunda colocada, visto que presentes as situações de fato previstas nas normas conformadoras. Observo, portanto, que as diferenças circunstanciais entre as situações fáticas previstas na lei e a observada nos presentes autos não são juridicamente relevantes para merecer um tratamento jurídico distinto.

17. Dito de outro modo, usando a carga principiológica afeta ao regime jurídico-administrativo e tomando por base o princípio da unidade do sistema, não vejo fundamento para diferenciar a hipótese dos autos das demais especificadas na lei. Trata-se, em verdade, de situações fáticas semelhantes, a merecer, portanto, consequências jurídicas iguais, com vistas a preservar a coerência e a unidade do sistema.

18. Com relação à observação de que a seleção da melhor proposta está jungida ao princípio da legalidade, cumpre ressaltar que a obrigatória subserviência à lei não implica que a Administração não possa valer-se da analogia para extrair o exato sentido das normas jurídicas. Afinal, o comando do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, segundo o qual “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”, tem como destinatário qualquer operador do direito, podendo o Administrador utilizar-se destes recursos para desvelar o correto sentido das normas jurídicas que regem sua atuação administrativa.

19. No respeitante aos precedentes mencionados pela unidade técnica, os quais supostamente representariam uma evolução do entendimento manifestado pela Decisão 417/2002-TCU-Plenário, entendo que tal conclusão não pode ser extraída da leitura das referidas deliberações, haja vista a diferença entre a situação fática examinada nestes processos e a apreciada na primeira decisão.

20 No caso tratado nos Acórdãos 1.317/2006-TCU-Plenário e 701/2008-TCU-Plenário, o licitante classificado em segundo lugar no certame foi convocado e contratado com base no valor de sua própria proposta reajustada e não da proposta da licitante classificada em primeiro lugar, como impõe o art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.

21 Na Decisão 417/2002-TCU-Plenário, por sua vez, a contratação do licitante remanescente ocorreu em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, tendo o Tribunal, neste caso, se manifestado pela legalidade da contratação. Cuida-se, portanto, de situações fáticas distintas, não cabendo, portanto, perceber uma guinada no entendimento esposado pelo Tribunal acerca da matéria.

22. Julgo, por conseguinte, na linha da análise enfeixada nos itens precedentes deste voto e nos fundamentos de direito extraídos no voto condutor da Decisão 417/2002-TCU-Plenário, ser absolutamente possível estender, por analogia, ao presente caso concreto a disciplina do art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.

23. Dessa forma, considerando que a empresa CR Almeida S/A aceitou as mesmas condições especificadas no ajuste original, conforme se depreende do exame dos respectivos contratos (peças 12 e 13), reputo correto o enquadramento do Contrato 22/2011-SETRAP no art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, não havendo, quanto a esse ponto, nenhum óbice à celebração do referido ajuste.

24. Superada essa questão, julgo pertinente perscrutar as razões de fato e de direito que motivaram a rescisão do Contrato 45/2010- SETRAP.

25. A rescisão amigável da avença foi solicitada pela empresa Egesa Engenharia S/A, que, em expediente encaminhado à Setrap/AP, invocou a total inviabilidade de executar o objeto contratual no prazo originalmente pactuado pelas partes, tendo em vista as dificuldades para a obtenção do licenciamento ambiental e a incidência de período chuvoso na região das obras (peça 53, p. 2-3).

26. A Setrap/AP posicionou-se de maneira favorável ao pedido, sob o argumento de que não haveria prejuízo à continuidade das obras, visto que a segunda colocada da licitação havia revelado interesse em executar os referidos serviços.

27. Manifestando-se sobre o assunto, o Procurador Paulo Roberto Fontenele Maia expediu parecer contrário à rescisão amigável da avença, sob o argumento de que os motivos elencados pela empresa não constituíam razão legítima para esse tipo de rescisão, mas sim para a rescisão unilateral especificada no art. 79, inciso I da aludida lei (peça 53, p. 9-13).

28. Nesse sentido, o aludido agente público ponderou que a ausência de licença ambiental por si só não acarretava a rescisão do contrato, mas sim a prorrogação e o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, conforme o art. 57, § 1º da Lei 8.666/1993; que a empresa não havia se desincumbido de provar que tinha cumprido os requisitos previstos na Resolução-Conama 237/1997 para a expedição da licença, ou seja, que não tinha dado causa ao atraso na emissão da licença; que as paralisações decorrentes de chuvas eram perfeitamente previsíveis e que os custos já deveriam ter sido considerados na proposta da construtora; e que a comissão de fiscalização não havia sequer registrado nos autos a ocorrência das chuvas e que estas haviam provocado efetivamente um atraso inesperado nas obras.

29. Após a interposição de pedido de reconsideração pelo Secretário da Setrap/AP, a Procuradoria Geral do Estado, dessa feita na pessoa do Subprocurador Geral Sr. Francisco das Chagas Ferreira Feijó, elaborou novo parecer no sentido de que a rescisão amigável da avença era conveniente ao interesse público, uma vez que o contrato ainda não havia sido iniciado; que a manutenção do contrato instauraria litígio que demandaria lapso considerável de tempo para ser resolvido; que a segunda classificada na licitação já havia concordado em continuar a obra nas mesmas condições iniciais; e que a medida se mostrava conforme aos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade (peça 54, p. 1 -5).

30. Acerca do assunto, anoto que a rescisão contratual pela própria Administração poderá ocorrer de duas formas, conforme o art. 79 da Lei 8.666/1993: por ato unilateral da Administração (inciso I) e por comum acordo entre as partes, também denominada de amigável (inciso II). Abro um parêntese para afirmar que o terceiro tipo da lei é a rescisão judicial (inciso III). Consoante o referido dispositivo, a primeira hipótese é cabível quando ocorrerem os casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da aludida lei, enquanto a segunda situação é admitida desde que haja conveniência para a Administração.

31. Compulsando os tipos legais previstos para a rescisão unilateral, registro que os incisos I a XI referem-se a situações de inadimplemento contratual por parte do particular, enquanto o inciso XII diz respeito à extinção da avença por razões de interesse público. Trata-se, esta última hipótese, de nítida manifestação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a exigir o desfazimento do ajuste, independentemente da anuência do contratado.

32. Considerando o poder-dever da Administração de zelar pelo fiel cumprimento do contrato e o próprio princípio da indisponibilidade do interesse público, entendo que a entidade contratante não possui a liberdade discricionária de deixar de promover a rescisão unilateral do ajuste caso seja configurado o inadimplemento do particular. Nesse sentido, só existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas para a rescisão unilateral da avença.

33. Dito isso, passo a análise do presente caso concreto. Compulsando os elementos carreados aos autos, observo, inicialmente, que a rescisão do Contrato 45/2010- SETRAP não se fundamentou em documentos que demonstrassem a efetiva ocorrência das circunstâncias de fato indicadas pela empresa Egesa Engenharia S/A.

34. Nesse sentido, destaco que a contratada não fez prova que havia adotado todas as medidas necessárias para a obtenção da licença ambiental e que o suposto período chuvoso configurava a ocorrência de caso fortuito ou força maior, a impedir a execução do contrato. Dito de outra forma, a empresa Egesa Engenharia S/A não demonstrou que o atraso no início da execução dos serviços não havia sido causado por conduta omissiva ou comissiva culposas da própria empresa, ou seja, que não havia incidido em quaisquer das condutas configuradoras do inadimplemento contratual e, portanto, da rescisão unilateral.

35. Nesse contexto, constato que a Setrap/AP não adotou as providências de sua alçada, com vistas a verificar se a empresa contratada estava em mora com suas obrigações contratuais, e, portanto, se havia razões para a aplicação de sanções administrativas ou mesmo para a rescisão unilateral do ajuste com fulcro no art. 79, inciso I, da Lei. Diante dessa situação, o correto teria sido a entidade ter realizado diligências adicionais visando identificar as causas do atraso no início das obras e participação da entidade contratada na cadeia causal dos acontecimentos.

36. Inobstante o exposto, julgo que não é correto concluir, com os elementos juntados aos autos, que a situação enquadrava-se na hipótese de rescisão unilateral, como sugere o primeiro parecer da Procuradoria Geral do Estado. Nesse sentido, não é possível afirmar de maneira inequívoca que o atraso no início dos serviços se deveu à conduta omissiva ou comissiva da empresa Egesa Engenharia S/A.

37. De mais a mais, compreendo, na linha do primeiro parecer da Procuradoria Geral do Estado, que os motivos invocados pela empresa Egesa Engenharia S/A, no máximo, sugeririam o direito à prorrogação do prazo de vigência do ajuste, conforme o art. 57, § 1º da Lei 8.666/1993.

38. Se a empresa se obrigou à execução do objeto, a única maneira de não cumprir o contrato sem incorrer em sanções administrativas seria nas hipóteses excepcionais de inadimplência da própria Administração, previstas no art. 78, incisos XIII a XVI da Lei 8.666/1993, o que não ocorreu no presente caso concreto. Ainda assim, tal recusa somente seria possível no âmbito de rescisão judicial ou administrativa, a qual poderia ser enquadrada no art. 79, inciso II, preservado o direito de indenização da contratada.

39. Não sendo esta a hipótese (culpa da Administração), restava necessário, para a rescisão amigável, a demonstração de que a empresa não incidiu em nenhuma das hipóteses de rescisão unilateral da Administração e, ainda, de que o ato era conveniente para a Administração. Quanto a esses aspectos, a Setrap/AP não os comprovou de forma adequada, no processo administrativo da rescisão.

40. Desse modo, o ato praticado pela Setrap/AP, isto é, a rescisão do Contrato 45/2010- SETRAP, encerra mais um vício de fundamentação, como já comentado, do que de conteúdo, na medida em que não é possível afirmar de maneira peremptória se ocorreu ou não a situação configuradora da rescisão amigável e não unilateral.

41. Com relação à existência de conveniência para a Administração, entendo que esta só pode ser considerada presente se, na linha da interpretação ampla esposada no segundo parecer da Procuradoria do Estado, admitir-se que a continuidade da avença era mais prejudicial do que rescisão contratual, haja vista a eminente situação de litígio com a empresa inicialmente contratada e a manifestação da segunda colocada em executar o ajuste. Dito de outra forma, não haveria uma conveniência da rescisão em si, mas sim da rescisão acompanhada da imediata contratação da segunda colocada.

42. Acerca do assunto, compreendo que o necessário exercício do devido processo legal administrativo e a suposta judicialização da matéria não podem servir de justificativa para a Administração abrir mão do seu poder-dever de exigir o cumprimento do ajuste e de rescindi-lo unilateralmente, se for o caso. A rescisão amigável de um contrato administrativo não pode ser legitimamente assinada sob o pretexto de evitar um litígio, especialmente quando as circunstâncias revelarem que o direito está do lado da Administração.

43. No caso, o interesse da entidade pública contratante é a plena execução do ajuste, ultimada pela entrega do objeto, não sendo possível extrair a presença de interesse público em um pedido de rescisão contratual, ainda mais quando desacompanhado da demonstração das circunstâncias de fato impeditivas de sua execução.

44. Diante desse cenário, solicitei à SecobRodov que obtivesse junto às instâncias administrativas responsáveis informações atualizadas acerca do situação atual das obras. Em atendimento, a unidade técnica fez chegar à minha Assessoria mensagem eletrônica remetida pela Coordenação de Obras Delegadas do Dnit no estado do Amapá, segundo a qual as obras haviam sido iniciadas e estavam atualmente em execução pela empresa CR Almeida S/A.

45. Dessa forma, o contexto atual das obras e dos contratos sugere que a correção das ilegalidades, no atual momento, imporia grave prejuízo ao interesse público primário da Administração, constituindo medida desproporcional e desarrazoada diante do presente caso concreto.

46. Nesse cenário, seria necessária a autuação de vários processos administrativos para a anulação do Contrato 22/2011-SETRAP, a apuração e pagamento de indenização à empresa CR Almeida S/A, o chamamento da empresa Egesa Engenharia S/A para retomar a obra no estágio que ela se encontrava, a apuração de responsabilidades e eventualmente a rescisão unilateralmente do Contrato 45/2010- SETRAP.

47. Sendo assim, considerando o estágio atual dos contratos e das obras; a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados; a suposta presença de boa-fé das sociedades empresárias contratadas, que agiram na confiança que a rescisão e o contrato posteriormente assinados eram legais; e os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade; julgo de bom direito, excepcionalmente, preservar os efeitos jurídicos do termo de rescisão do Contrato 45/2010- SETRAP e do Contrato 22/2011-SETRAP.

48. Com relação ao controle subjetivo dos atos, registro que os agentes administrativos da Setrap/AP atuaram com base em parecer jurídico elaborado pela Procuradoria Geral do Estado do Amapá, que, por sua vez, não esposou tese jurídica desarrazoada, na medida em que invocou princípios constitucionais aplicáveis às circunstâncias de fato submetidas à análise, se considerada em um contexto mais amplo.

49. Por outro lado, a tese desenvolvida no presente voto, no sentido de que é necessário verificar a ocorrência ou não das circunstâncias ensejadoras da rescisão unilateral, antes da rescisão amigável de um contrato, não é de fácil percepção por um administrador médio. Por esses motivos, abstenho-me de propor a audiência dos responsáveis.

50. Inobstante o exposto, entendo pertinente dar ciência à Setrap/AP de que a rescisão amigável do Contrato 45/2010- SETRAP sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não houve os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, o que afronta o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.

51. Sendo assim, com as devidas vênias por divergir do pronunciamento da SecobRodov, acolho os argumentos trazidos pela Setrap/AP, em sede de oitiva, para o fim de declarar esclarecido o achado de auditoria “contratação irregular por dispensa de licitação”, aposto no subitem 3.5 do relatório de fiscalização, e, assim, abster-me de propor qualquer medida corretiva à entidade.

52. Dito isso, passo ao exame das medidas processuais necessárias à continuidade do presente processo. Conforme especificado no despacho do então Ministro Relator Augusto Nardes (peça 67), foi autorizada a realização de audiência e oitivas preliminarmente à efetivação das audiências propostas nas alíneas “e” e “g” do item 6 do relatório de fiscalização.

53. Desse modo, uma vez realizadas as providências processuais supramencionadas, proponho o retorno dos autos à SecobRodov para análise das respostas das audiências e oitivas e avaliação da pertinência das audiências propostas nas alíneas “e” e “g” do item 6 do relatório de fiscalização, à luz dos novos elementos trazidos aos autos.

Ante o exposto, divirjo dos pareceres da unidade técnica e manifesto-me por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Plenário.


TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de abril de 2013.

BENJAMIN ZYMLER

Relator
ACÓRDÃO Nº 740/2013 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 016.087/2012-7.

2. Grupo II – Classe de Assunto V – Relatório de Auditoria

3. Interessados/Responsáveis:

3.1. Interessado: Congresso Nacional

3.2. Responsáveis: CR Almeida S/A - Engenharia de Obras (33.059.908/0001-20); Edson Alcântara Valente (081.374.712-00); JM Terraplanagem e Construções Ltda. (24.946.352/0001-00); Maia Melo Engenharia Ltda. (08.156.424/0001-51); Nilton de Britto (140.470.121-49); Orzanelle Nery Magno da Silva (249.620.232-68); Paulo Alfredo Bezerra Hage (208.884.222-53); Paulo Loureiro Bitencourt (316.428.612-00); Secretaria de Estado de Transporte (04.603.701/0001-76) e Sergio Roberto Rodrigues de La Rocque (091.877.902-20).

4. Entidade: Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – MT e Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá (Setrap/AP).

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Obras Rodoviárias (SecobRodov).

8. Advogado constituído nos autos: não há.


9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria nas obras de construção de trechos rodoviários na BR-156/AP, o Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator,

ACORDA em:

9.1 Acolher os argumentos trazidos pela Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá em sede de oitiva, para o fim de declarar esclarecido o achado de auditoria “contratação irregular por dispensa de licitação”, aposto no subitem 3.5 do relatório de fiscalização;

9.2 Dar ciência à Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá de que a rescisão amigável do Contrato 45/2010-SETRAP sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não houve os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, o que afronta o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.

9.3 Determinar o retorno dos autos à SecobRodov para análise das respostas das audiências e oitivas e avaliação da pertinência das audiências propostas nas alíneas “e” e “g” do item 6 do relatório de fiscalização, à luz dos novos elementos trazidos aos autos.


10. Ata n° 11/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 3/4/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0740-11/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministros-Substitutos presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.


(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES



(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER



Presidente

Relator

Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO



Procurador-Geral




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