Tribunal de contas da união tc 026. 335/2007-4



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 026.335/2007-4

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 026.335/2007-4

Natureza: Representação

Órgão/Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres - MT Interessado(s): Secretaria de Fiscalização de Desestatização (538.941.971-53) e Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias – ABCR (01.435.491/0001-66)

Advogado(s): Mário Menezes (OAB/DF 2.876), Henrique Vieira (OAB/DF nº 12.378), Giselle Reis e Rios (OAB/DF 16.061), Paula Cardoso Pires (OAB/DF 23.668), Guilherme Augusto Fregapani (OAB/DF 34.406), Walter Costa Porto (OAB/DF 6.098), Antônio Perilo Teixeira Netto (OAB/DF 21.359), Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/DF 27.154), Flávia da Cunha Gama (OAB/MG 101.817), Fernando Antônio dos Santos Filho (OAB/MG 116.302), Ademir Antonio de Carvalho (OAB/MG 121.890), Lara Maria de Araújo Barreira (OAB/MG 126.039), Ângela Tomazia Rosa (OAB/MG 126.413), Cristiano Nascimento e Figueiredo (OAB/MG 101.334), Mariana Barbosa Miraglia (OAB/MG 107.162), André Naves Laureano Santos (OAB/MG 112.694), Clara Sol da Costa OAB/MG 115.937), Gabriel Machado Sampaio (OAB/MG 126.653), Luciana Cristina de Jesus Silva (OAB/MG 126.357), Vitor Magno de Oliveira Pires (OAB/MG 108.997), Richard Paul Martins Garrell (OAB/MG 127.318), Flávia Mendes Ribeiro Moreira (OAB/MG 87.893), Renata Arnaut Araüjo Lepsch (OAB/DF 18.641), Luis Henrique Baeta Funghi (OAB/DF 32.250), Alexandre Aroeira Salles (OAB/DF 28.108), Patrícia Guercio Teixeira Delage (OAB/MG 90.459), Marina Hermeto Corrêa (OAB/MG 75.173), Francisco Freitas de Melo Franco Ferreira (OAB/MG 89.353) e Nayron Sousa Russo (OAB/MG 106.011).


SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO DA UNIDADE TÉCNICA. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO EM CONTRATOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS FEDERAIS. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE REVISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. LIMITAÇÃO. DETERMINAÇÕES.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação elaborada pela Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid – em que noticia a ocorrência de desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de concessão de rodovias federais, decorrentes de tarifas superavaliadas, a operar em desfavor dos usuários.

Reproduzo, a seguir, a bem lançada instrução fls. 156/184, da lavra do Auditor Federal de Controle Externo André Luiz Francisco da Silva Vital, in verbis:


Versam os autos sobre Representação acerca de possíveis desequilíbrios econômico-financeiros nos contratos da 1ª Etapa do Programa de Concessão de Rodovias Federais - Procrofe, resultando em cobrança de tarifas superavaliadas por parte das sociedades denominadas Concessionária da Rodovia Presidente Dutra (NovaDutra); Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora-Rio (Concer); Concessionária Rio-Terezópolis S.A. (CRT); Concessionária da Ponte Rio-Niterói S.A. (Ponte) e Concessionária da Rodovia Osório-Porto Alegre (Concepa).

I - HISTÓRICO

Na proposta de Representação, formulada pela Secretaria de Fiscalização de Desestatização – Sefid (fls. 1/3), deste Tribunal, foram apresentados indícios de existência de desequilíbrios econômico-financeiros decorrentes da manutenção de taxa de rentabilidade exacerbada diante das mudanças nas condições fáticas de execução dos referidos contratos, em especial a diminuição do custo de oportunidade do negócio, frente à estabilidade econômica do país.

Conforme relatou a peça inaugural (fls. 1/3), a prova dessa prática emergira na conclusão da 2.ª Etapa do Procrofe, quando ficou evidente a viabilidade financeira de um novo patamar de rentabilidade para essa modalidade de empreendimentos.

Ao propor a Representação, a unidade técnica destacou:

o modelo de concessão da 1.ª Etapa pode ser denominado como ‘estático’ pois as rubricas que compõem o fluxo de caixa não se alteram ao longo da execução contratual, nela incluída a taxa de desconto – rentabilidade dos concessionários. Ou seja, as concessionárias de rodovias federais da primeira etapa continuam auferindo rentabilidade que varia de 17 a 24% ao ano, no atual cenário de estabilidade econômica do país, em que a taxa de desconto para o setor é de no máximo de 8,95%” (fl. 2).



Em suma, o modelo contratual da 1ª Etapa do Procrofe e a conjuntura de incertezas econômicas no país à época em que foram firmados tais contratos, em muito dissonante do cenário de estabilidade que se efetivou em seguida, estariam levando à majoração desproporcional de tarifas de pedágio. Eis que em ulterior estudo para concessão de novos trechos rodoviários, relativos à 2ª Etapa, foi aplicado parâmetro de rentabilidade de 8,95%, bem abaixo dos anteriormente adotados, mas que se mostrou suficiente para cobrir o custo de oportunidade então vigente, haja vista que se observou uma concorrência acirrada em todas as parcelas do objeto do certame, com deságios expressivos por parte dos licitantes (fl. 2). Os estudos de viabilidade técnica, econômica, financeira e ambiental referentes aos trechos rodoviários federais da 2ª Etapa foram apreciados pelo TCU, no âmbito do TC 008.896/2005-2, tendo sido autorizada a publicação dos editais de licitação condicionada ao atendimento de determinações, nos termos do Acórdão nº 2.299/2005–TCU–Plenário, Sessão de 13/12/2005, com as alterações promovidas pelo Acórdão nº 2.047/2006–TCU–Plenário, Sessão de 13/11/2006.

Diante de tais indícios, o Tribunal, por meio do Acórdão nº 2.154/2007–TCU–Plenário, prolatado em 10/10/2007, determinou à ANTT as seguintes providências (fl. 7):

9.2.1. realize, no prazo de 30 dias, estudos com o objetivo de verificar se as atuais concessões de rodovias federais exploradas pelas concessionárias NovaDutra, Concer, CRT, Ponte Rio-Niterói e Concepa estão em equilíbrio econômico-financeiro em face da rentabilidade contratual – taxa interna de retorno do investimento (TIR);



9.2.2. caso se verifique desequilíbrio, adote as providências necessárias a fim de promover o equacionamento dos mencionados contratos de concessão, fixando nova rentabilidade;

9.2.3. dê ciência ao TCU do cumprimento dos subitens acima;”

Em deferimento ao pedido da ANTT, o prazo do item 9.2.1 para a realização dos estudos foi estendido até 29/8/2008 (pelo Acórdão nº 250/2008–TCU–Plenário, de 27/2/2008), data em que foi apresentada a esta Casa a Nota Técnica nº 004/2008/SUREF/SUINF (fls. 37/76) descrevendo as ações até então desenvolvidas. No encaminhamento, o Diretor-Geral da Agência de Regulação destacou a necessidade de estudos adicionais para o efetivo cumprimento da determinação deste Tribunal.

I.1 - ALEGAÇÕES DA NOTA TÉCNICA Nº 004/2008/SUREF/SUINF, DE 29/8/2008

Sucintamente, na referida nota, a Agência discriminou as etapas do estudo: a revisão crítica dos contratos; a análise da viabilidade jurídica; a análise dos processos de reajuste e revisão passados; a reavaliação dos valores de obras e serviços praticados pelas concessionárias; a reavaliação dos métodos e práticas de custos realizados; a elaboração de nova metodologia de composição de custos de infraestrutura e serviços praticados nos contratos; a elaboração de nota técnica conclusiva e proposta de reequilíbrio; o diagnóstico do equilíbrio econômico-financeiro; a definição de medidas mitigadoras; e a proposta para a apreciação por parte da diretoria colegiada ANTT.

Nesta nota, a ANTT assinala que a revisão e o reajuste seriam os instrumentos previstos para a preservação do valor da Tarifa Básica de Pedágio - TBP (fl. 41). Antes de tal conclusão, contudo, a Agência descreve esses mecanismos:

- O reajuste: obedece à fórmula paramétrica descrita na fl. 42 dos autos, na qual são utilizados índices específicos de obras fornecidos pela Fundação Getúlio Vargas - FGV, para os quesitos terraplanagem, pavimentação, obras de arte especiais e consultoria. A ponderação de cada um desses índices varia de acordo com a concessionária e altera-se durante a vigência do contrato, conforme a conclusão das etapas de implementação dos investimentos. A ANTT informa que foi constatada impropriedade na substituição dos fatores de ponderação da fórmula de reajuste, cujos reflexos estariam sendo analisados em procedimento interno à Agência.

- As revisões tarifárias: anualmente, junto com o reajuste tarifário, são realizados procedimentos para revisão, “no qual são apuradas as obras e serviços executados pelas concessionárias nas rodovias, comparando-os com as obrigações estabelecidas nos Programas de Exploração e nos respectivos Cronogramas Físicos e Financeiros” (fls. 43/44).

A ANTT tece considerações sobre a ressalva legal de revisão tarifária em decorrência de alterações no imposto de renda (art. 9º, §3º, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995), justifica, assim, o fato de não ter produzido efeitos sobre as tarifas a redução da alíquota de 25%, vigente à época das licitações, para 15%. Discorre também a respeito das obras realizadas e adicionadas ao Programa de Exploração da Rodovia (PER), cuja aprovação hoje está a cargo das unidades regionais da Agência, que fazem o acompanhamento das obras e serviços promovidos pelas concessionárias contratadas.

Conclui, por fim, estarem em equilíbrio econômico-financeiro os contratos da 1ª Etapa do Procrofe, por serem objetos de revisão e reajuste tarifário, anualmente.

As considerações dessa Nota Técnica foram analisadas quanto ao mérito no âmbito da Sefid (fls. 77/93), a qual concluiu pela necessidade de nova determinação à ANTT, nos seguintes termos:

    I – determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, com fulcro no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, que:

promova, no prazo de 30 dias, o reequilíbrio econômico-financeiro das concessionárias NovaDutra, Concer, Ponte, CRT e Concepa, ajustando-se a Taxa Interna de Retorno (TIR) por ela praticadas a percentual compatível com o atual cenário econômico;

inclua nos correspondentes contratos de concessão cláusula prevendo a revisão periódica da tarifa a fim de repassar os ganhos decorrentes de produtividade e da eficiência tecnológica, o aumento ou a redução extraordinária dos custos e/ou das despesas da concessionária, bem como as alterações ocorridas no custo de oportunidade do negócio, de acordo com o § 2º do art. 9º e o inciso V do art. 29, ambos da Lei nº 8.987/1995.”

Os fundamentos dessa proposta de encaminhamento serão retomados adiante, sob o título “Diferenças nos Cenários Econômicos”.

I.2 – INGRESSO DA ABCR, EM 24/3/2009

A Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR), após ter o seu pedido de ingresso aos autos deferido, refutou as conclusões e o respectivo encaminhamento da Sefid (fls. 1/36, Anexo 7).

Na mesma época, a Procuradoria da República no Município de Petrópolis, do Ministério Público Federal, solicitou informações sobre as providências adotadas pela ANTT a respeito das determinações do Acórdão nº 2.154/2007–TCU–Plenário (fl. 108).

I.3 – NOVA DILIGÊNCIA DA SEFID (OFÍCIO 420/2009-TCU/SEFID, DE 22/9/2009)

Uma nova diligência foi encaminhada pela Sefid à ANTT (fl. 129) questionando-a sobre a sua possível pretensão de estender a metodologia prevista no recente contrato de concessão, relativo ao trecho BR: 116/324 – BA, para os contratos em comento. Nessa mesma oportunidade, a Agência também foi indagada a respeito da padronização dessa metodologia na ANTT e sobre o seu cronograma de atividades para atendimento da determinação constante do Acórdão nº 2.154/2009–TCU–Plenário.

Abaixo, apresentam-se as respostas consignadas pela Agência, objeto de análise da presente instrução.

II – ATUAIS ALEGAÇÕES

NOTA TÉCNICA Nº 155/2009/GEROR/SUINF, DE 8/10/2009

A ANTT responde aos questionamentos da diligência por meio de uma nova Nota Técnica nº 155/2009/GEROR/SUINF, de 8/10/2009 (fls. 139/151). Nela, a Agência novamente traz o raciocínio segundo o qual haveria equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão em epígrafe, em vista dos reajustes e revisões levados a efeito nos termos estabelecidos contratualmente (fl. 44, item 22, e fl. 145, itens 27 e 28).

Reafirma haver ressalva legal quanto à revisão em decorrência da alteração do Imposto de Renda.

Ao tratar do primeiro questionamento da Sefid, a Agência esclarece que pretende sim aplicar a metodologia de revisão prevista no contrato de concessão do trecho da BR: 116/324 – BA para os contratos em apreço, assim também para o caso das avenças relativas à 2ª Etapa do Procrofe e para a Concessionária Ecosul, existindo um projeto piloto para este último contrato, o mais problemático, na visão da Agência (fl. 148, item 36).

Quanto ao cronograma de atividades a ser executado pela ANTT para atendimento da determinação constante do Acórdão nº 2.154/2009–TCU–Plenário, a Agência apresenta um esquema segundo o qual os trabalhos seriam concluídos em 13/11/2011.

Esclarece que a metodologia proposta consiste basicamente em recompor o equilíbrio contratual nas hipóteses de inclusão de novos investimentos não previstos na proposta inicial por meio de um “Fluxo de Caixa Marginal”, projetado em razão do novo evento, considerando os “fluxos dos dispêndios marginais”, devidos ao evento, e os “fluxos das receitas marginais”, resultantes da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (fl. 148, item 39).

Cita o parecer da PGR Nº 0219-3.4.1.12/2009, de 27/5/2009, acerca da proposta metodológica, no qual, resumidamente, a consultoria reafirmou o entendimento segundo o qual haveria impossibilidade de alteração unilateral do contrato. Seria aceitável a modificação da metodologia “desde que, evidentemente ajustada entre as partes (...). Claro que será necessário, também, obter a anuência formal do TCU”, arremata (fl. 148, item 53).

Amparada em tal parecer, a ANTT diz não bastar a sua própria definição de uma metodologia: “para a sua implementação deverá haver um ajuste entre as partes (...)”.

No tocante ao cronograma de atividades (fls. 150 verso e 151), verifica-se que para a confecção do ”fluxo de caixa marginal para todas as concessões vinculando-os com o fluxo de caixa atual” foi prevista a data de 17/6/2010 para término dessa tarefa, enquanto que para a “elaboração do roteiro metodológico para a aplicação do modelo de avaliação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato” a previsão de finalização foi fixada para a data de 1º/9/2010. Por fim, cabe registrar que a “aprovação pela Diretoria da ANTT da Minuta de aditivo de Contrato” foi estabelecida para 14/12/2010.

NOVAS INFORMAÇÕES ENVIADAS MEDIANTE OFÍCIO Nº 1107/2010/DG, DE 24/8/2010

Em 28/7/2010, foi realizada reunião entre equipe técnica desta Sefid e da ANTT sobre o andamento das atividades constantes do cronograma mencionado (fl. 152). Em vista disso, a Agência enviou ao TCU, mediante o Ofício nº 1107/2010/DG, de 24/8/2010 (fls. 153/155), juntamente com o CD-ROM do Anexo 8 e a documentação inserida no Anexo 9, esclarecendo, em síntese, que:

1. O presente ofício trata de informar as providências que serão tomadas até 30 de outubro de 2010 com relação ao Acórdão 2154/2007 – TCU – Plenário.



2. Será aprovada por meio de Resolução da Diretoria Colegiada, uma metodologia utilizando o Fluxo de Caixa Marginal para reequilíbrio dos novos investimentos e serviços, ou suplementações de serviços previstos no PER (Programa de Exploração da Rodovia), de todos os contratos de concessão rodoviária, incluindo os da 1ª Etapa e Pólo de Pelotas – RS. Tal metodologia se baseia nas seguintes premissas:

a) Os novos investimentos e serviços devem ser de interesse da União, e não devem estar previstos no Programa de Exploração da Rodovia;

b) Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais, serão utilizados critérios de mercado para estimar o valor dos investimentos, custos e despesas resultantes do evento que deu causa ao reequilíbrio;

c) As receitas utilizadas no Fluxo de Caixa Marginal serão obtidas por meio do tráfego real da concessão;

d) Os fluxos dos dispêndios e das receitas marginais serão descontados pela taxa obtida mediante utilização da fórmula do Weighted Average Cost Of Capital (WACC).

3. Para aprovação da metodologia acima destacada serão confeccionados os fluxos de caixa marginais de cada contrato de concessão, bem como seu detalhamento e premissas.

4. Após aprovação da Resolução pela Diretoria Colegiada da ANTT será encaminhado ao Ministério dos Transportes um projeto específico para cada contrato, com os investimentos adicionais a cada contrato que necessitar, visando à aprovação daquela pasta, dentre as principais obras adicionais pode-se elencar:

a) Concessionária da rodovia Presidente Dutra S.A. (NovaDutra) – Marginais, Serra das Araras e faixas adicionais;

b) Concessionária da Rodovia Osório-Porto Alegre S.A. (Concepa) – Construção da segunda ponte do Guaíba;

c) Concessionária da PONTE Rio-Niterói S.A. (Ponte) – Ligação direta da linha vermelha à ponte e Mergulhão em Niterói;

d) Empresa concessionária de Rodovias do Sul S.A. (ECOSUL) - Adequação do contrato de concessão.

5. Posteriormente será negociada com cada concessionária a proposta aprovada pelo Ministério dos Transportes.

6. Além da aprovação dessa metodologia, a ANTT fará um levantamento dos investimentos e serviços inseridos nesses contratos desde a data do referido Acórdão até a presente data, a fim de quantificar o impacto tarifário gerado pela inserção destes no Programa de Exploração das Rodovias da 1ª Etapa de Concessões e Pólo Pelotas – RS.

7. Por fim a ANTT se compromete após a repactuação a realizar revisões quinquenais dos contratos de concessão visando analisar eventuais ajustes necessários à prestação do serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, sempre preservando o equilíbrio econômico-financeiro, conforme previsto na Resolução nº 1.187/2005 em seu artigo 20”.

  1. Juntamente com o Ofício nº 1107/2010/DG, de 24/8/2010 (fls. 153/155), foi enviada a Informação GEROR/SUINF/ANTT Nº 069/2010, de 5/7/2010 (fls. 04/09, Anexo 9) e outros documentos (fls. 10/285, Anexo 9), cabendo destacar entre estes a Nota Técnica Nº 111/GEROR/SUINF/2010, de 29/7/2010 (fls. 260/274, Anexo 9), comentada abaixo.

  2. A citada Informação apresenta produtos e atividades “desenvolvidas no âmbito do Projeto Estruturante 1.6 que trata da Metodologia de Revisão dos Contratos de Concessão de Rodovia, que contém diversas etapas com conclusão prevista para janeiro de 2011” (fl. 04).

  3. A Nota Técnica Nº 111/GEROR/SUINF/2010 tem como objetivo “fundamentar cada parâmetro de desempenho, escolhido pelos técnicos da Agência, para compor o PER (Programa de Exploração da Rodovia) modelo” (fl. 260, Anexo 9) e tem como pretensão “estabelecer as bases para uma discussão acerca dos parâmetros de desempenho mais adequados para os termos aditivos aos contratos das concessões da 1ª etapa, assim como para as futuras concessões de rodovias federais, tendo em vista a segurança viária e a qualidade dos serviços prestados ao usuário” (fl. 274, Anexo 9).

III – ANÁLISE

A presente instrução opõe-se ao parecer da Agência de Regulação. Entende haver desequilíbrio econômico-financeiro nos contratos em apreço e defende a viabilidade da revisão fundada no art. 24, inciso VII, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001 e nos arts. 9º, § 2º; 23, inciso IV e 6º, § 1º, da Lei nº 8.987, de 1995.

Tal entendimento, divergente do defendido pela ANTT, surge em vista da natureza administrativa dos contratos de concessão.

Pelo exame de algumas questões basilares, em especial, as limitações do método de análise de investimentos e as falhas nos termos contratuais, concluiu-se que são necessárias revisões mais abrangentes nos acordos firmados, sobretudo em vista do princípio do equilíbrio econômico-financeiro.

III.1 - A NATUREZA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

Sobre o tema contratos administrativos, os escólios doutrinários de Hely Lopes Meirelles orientam no seguinte sentido:

"O contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras" (Licitação e Contrato Administrativo, p. 166).

Um contrato de concessão representa a vontade dos contratantes num dado momento. De fato a lei define a matéria para que as partes tenham segurança quanto ao que fora desejado no início do contrato, buscando atingir o objetivo de tornar a exploração de serviços públicos atrativa para os investidores, assegurando que os particulares assumam eficientemente o desempenho de alguns deles.

Nos acordos firmados para esse fim, é razoável, pois, que a Administração reconheça a existência de ingredientes consensuais, conquanto eles sejam harmônicos com a legislação vigente. Não ferindo, por conseguinte, a natureza desses contratos.

É notório que as concessões são efetivadas em contratos administrativos propriamente ditos. Destinam-se à prestação de serviço a cargo do Estado, o que significa que elas devem naturalmente guardar em si a supremacia e a indisponibilidade do interesse público como princípios proeminentes.

III.2 - O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

Nas relações entre Direito e Economia evidencia-se uma preocupação comum com o equilíbrio.

Eis inolvidável que o conceito geral de equilíbrio em Economia dota-se de uma esperança de eficiência, conferida pelas “forças livres de mercado”, ou seja, a contraposição dos interesses de oferta e demanda determina o ponto de estabilidade.

Ao Direito, o equilíbrio representa uma perspectiva da justiça econômica, a realização dos objetivos definidos na Constituição, a prevenção das desigualdades sociais.

Quando se trata de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, está claro no 6º, § 1º, da Lei nº 8.987, de 1995, o objetivo de assegurar a adequação do serviço público, em especial, mediante tarifas módicas:

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.



§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (grifo nosso).

Sabe-se que em qualquer atividade comercial as recompensas estão indissociavelmente ligadas aos riscos e às incertezas. Visando assegurar modicidade, assim como o próprio equilíbrio, a Administração e o particular, ao firmarem contrato, devem analisar a condição de insegurança, maiores no longo prazo, buscando estabelecer mecanismos capazes de alcançar a relação desejada no início.

Claro que há garantias para viabilizar o empreendimento para o concessionário, de forma realista, uma vez que a política tarifária definida na Lei nº 8.987, de 1995, preserva a tarifa aos usuários e ao contratado, não a subordinando, conforme disposto no seu art. 9º, §1º, à legislação específica anterior.



Trata-se de uma realidade que impõe o contraponto e o equilíbrio de interesses opostos: sob o ponto de vista da Administração Pública, o que se vislumbra é a prestação dos serviços públicos, respeitando-se os princípios que definem serviço adequado; no enfoque empresarial privado, importa ser lucrativo e seguro o investimento.

Insustentável, pois, defender a existência de equilíbrio no âmbito dos contratos de concessão sem que haja serviço adequado, sem modicidade tarifária, sem garantir o efetivo cumprimento dos outros princípios que regem a prestação do serviço público.

Embora a simples transcrição do art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987, de 1995, permita a conclusão lógica quanto à incompatibilidade de haver lucros exorbitantes em um contrato de concessão, a visão teleológica no exame do presente caso corrobora tal entendimento: à luz dos princípios que regem os contratos administrativos, sob os quais devem manter-se os ajustes, sob pena de nulidade, fica evidente que a equação econômico-financeira tem o propósito de evitar prejuízos tanto ao contratado quanto aos usuários, no extenso período de execução.

Sabe-se que mesmo em regimes ditos de mercado a concorrência se apresenta imperfeita, havendo, quase sempre, o desequilíbrio de forças e a assimetria de informações, raramente permitindo que os agentes estejam em igualdade de condições para, por si mesmos, regularem o mercado.

Agravam-se as dificuldades no caso das concessões de rodovias federais. Inexiste, a partir de determinado instante, a rivalidade baseada na maior eficiência. Fato é, pois, que tais contratos podem se enquadrar na categoria dos serviços fornecidos em monopólios naturais: um só fornecedor. Condição esta, a princípio, não desejada pela Lei nº 8.987, de 1995:

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (...)



III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.”

Dada a imprevisibilidade e a conseqüente mutabilidade contratual, a regulação pública deve impor-se habilmente a coibir o controle de preços pela concessionária, parte mais forte na relação com o usuário. Isso sem olvidar que um dos nortes do Direito Econômico é a primazia da realidade, a qual indica que não há fórmulas financeiras perfeitas ou, de forma aplicada, mercado “perfeito”, fazendo-se necessários controles preventivos e repressivos, guiados por uma perspectiva deôntica.

Assim, ainda sob a égide de um dos princípios referidos, o da razoabilidade, as revisões nos contratos de concessão devem evitar o ônus insuportável ao usuário, ou seja, pagamentos acima do que fora estabelecido no início, sem a proporcional melhoria de qualidade, mesmo que em decorrência de lacunas.

Tal fenômeno fere a essência do equilíbrio econômico-financeiro contratual, a razoabilidade contínua imposta à relação entre as recompensas e os encargos do contratado.

Cabe ressalvar que o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não se conflita com o da supremacia do interesse público. Eis o que ensinam os escólios doutrinários de Hely Lopes Meirelles, a seguir transcritos,
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