Tribunal de contas da união tc 026. 345/2011-0 grupo II – classe VII – plenário



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caput, da Constituição Federal de 1998, aos arts. 66, 67 e 71 da Lei 8.666/1993, ao art. 36 da IN 2/2008 do MPOG e aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964.

Irregularidade 3: Contratações irregulares de fundações por dispensa de licitação

205. Em relação à irregularidade apontada nos itens 106-146 da instrução à peça 23, foram chamados em audiência os seguintes gestores:

a) Senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta, CPF 784.383.651-91, Coordenadora- Geral de Meio Ambiente a partir de 21/7/2010, por ter proposto e defendido a contratação direta da Fundação BIO-RIO, no âmbito do contrato PP 1083/2010-00, ante as seguintes irregularidades: i) não tipificação da hipótese prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, uma vez que o objeto contratado não configura pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional; ii) não ter efetivamente verificado a compatibilidade dos preços oferecidos pela contratada com aqueles praticados no mercado para o mesmo objeto, já que suas análises basearam-se nos quantitativos oferecidos pela própria contratada; iii) não ter demonstrado que a fundação era dotada de estrutura própria adequada para a realização dos serviços, fato agravado pela circunstância de sua sede se localizar em região distante das obras; e iv) pagamento imediato de 30% do valor global do serviço apenas para mobilização de pessoal da contratada, sem que houvesse, portanto, correspondência entre o desembolso e a efetiva entrega de produto ou serviço; práticas ofensivas aos princípios da impessoalidade, economicidade, eficiência e moralidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal, aos arts. 2º e 7º da Lei 8.666/93 e à jurisprudência do Tribunal (Sumula 250 do TCU);

b) Senhor Jair Sarmento da Silva, CPF 092.354.500-04, Coordenador-Geral de Meio Ambiente de 8/9/2008 a 20/7/2010, por ter proposto a contratação direta das fundações FUNCAB, COPPETEC e BIO-RIO, no âmbito dos contratos PP 673/2009-00, PP 139/2009-00, PP 043/2010- 00 e PP 044/2010-00, ante as seguintes irregularidades: i) não tipificação da hipótese prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, uma vez que o objeto contratado não configura pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional; ii) não ter efetivamente verificado a compatibilidade dos preços oferecidos pela contratada com aqueles praticados no mercado para o mesmo objeto, já que suas análises basearam-se nos quantitativos oferecidos pela própria contratada; iii) não ter demonstrado que as fundações eram dotadas de estrutura própria adequada para a realização dos serviços, já que suas sedes se localizam em região distante das obras; e iv) pagamento imediato de percentagem elevada do valor global do serviço apenas para mobilização de pessoal da contratada, sem que houvesse, portanto, correspondência entre o desembolso e a efetiva entrega de produto ou serviço; práticas ofensivas aos princípios da impessoalidade, economicidade, eficiência e moralidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal, aos arts. 2º e 7º da Lei 8.666/93 e à jurisprudência do Tribunal (Sumula 250 do TCU).

Razões de justificativa da senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta

206. Sua defesa se encontra à peça 78, p. 24-37.

207. Discorda da conclusão da Unidade Técnica de que os serviços contratados junto à Fundação BIO-RIO não configuravam atividades de pesquisa, pois, segundo a gestora:

[para o] cumprimento às condicionantes das Licenças de Instalação n° 702/2010 e 727/2010 é necessária a realização de levantamentos de dados primários e secundários dos aspectos físicos, bióticos e socioeconômicos da região onde se insere o empreendimento, os quais são processados e analisados utilizando metodologias padronizadas de avaliação de impactos ambientais, de forma a promover a caracterização detalhada do meio ambiente e suas interações com o projeto que se pretende implantar.’



208. Apresentando considerações da epistemologia da ciência, defende que as atividades acima enquadram-se no conceito de pesquisa científica.

209. No tocante à ausência de pesquisa de preços, afirma que, embora o Termo de Referência da contratação não tenha apresentado planilhas orçamentárias referenciais, a compatibilidade entre o preço oferecido pela contratada e o praticado no mercado foi feito de duas formas: comparando-se com as planilhas referenciais constantes do edital 609/2009, que ocorria na mesma época, e com pesquisas de preços feitas junto a outras fundações.

210. Salienta que as próprias comparações de custo/km efetuadas pela extinta 1ª Secex teriam demonstrado a compatibilidade dos preços apresentados pela fundação.

211. Com relação à comprovação de que a fundação tinha estrutura própria adequada para a prestação do serviço, apresenta lista de estudos e programas executados pela BIO-RIO para o DNIT.

212. Muitos dos serviços prestados pela fundação seriam em localidades distantes do Rio de Janeiro, sem nenhum prejuízo à qualidade das tarefas realizadas, dada a natureza intelectual das atividades, as quais requereriam experiência e competência.

213. O princípio da economicidade não exigiria a contratação apenas pelo menor preço de logística, privilegiando empresas na localidade onde se desenvolvem as atividades. Pressuporia, igualmente, a contratação de entidade tecnicamente habilitada, sob pena de ocorrer prejuízos à Administração em decorrência da execução de serviços com qualidade abaixo da desejada.

214. Ressalta que, em simulação realizada pelo DNIT, a contratação direta da Fundação BIO RIO teria gerado economia de 17,20% em comparação a simulação de licitação do objeto.

215. Por derradeiro, no que se refere ao pagamento imediato de 30% do valor ajustado a título de mobilização, pondera, em síntese, que os dispêndios foram necessários para a montagem e equipamento dos escritórios, além da própria estrutura física da instalação, disponibilização de pessoal, alocação de veículos e demais questões logísticas (diárias, passagens, etc.).

216. Afirma que a parcela mais significativa da mobilização foi empregada para fazer frente à execução de onze programas ambientais.

217. Nesse ponto, apresenta a seguinte síntese (peça 78, p. 32):

Assim, a parcela de mobilização foi determinada com base no volume de recursos humanos necessários à execução das atividades previstas no contrato, de forma a garantir logística, montagem de escritórios de apoio e aquisição de materiais para o início imediato dos programas ambientais e demais condicionantes, em virtude dos prazos estabelecidos pelo órgão ambiental, conforme já demonstrado.



Considerando que a Fundação Bio Rio é entidade sem fins lucrativos e não possui, portanto, capital de giro, entendo que existe amparo legal para o pagamento da mobilização, uma vez que a execução dos serviços previstos no contrato demandou despesas de grande vulto para a montagem da infraestrutura necessária.’

218. O amparo legal da mobilização seria o art. 38 do Decreto 93.872/1996, bem assim decisões do TCU nos casos concretos, citando como exemplo o posicionamento do Tribunal no âmbito do TC 016.401/1999-9.

219. Registra que, nada obstante a CGMAB ter defendido a contratação direta da Fundação BIO-RIO, competiria à DPP examinar a pertinência dos argumentos apresentados e à Diretoria Colegiada aprovar a contratação.

220. Por derradeiro, apresenta quadro da evolução da CGMAB ao longo dos anos, com o decréscimo do número de autos de infração emitidos pelos licenciadores ambientais e melhoria do atendimento das condicionantes ambientais.

Razões de justificativa do senhor Jair Sarmento da Silva

221. Acostou sua defesa à peça 73, p. 13-26.

222. Apresenta parecer da procuradoria jurídica do DNIT segundo o qual os estudos na área de meio ambiente seriam atividades eminentemente científicas.

223. Assim como a senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta, salienta que as atividades de gestão ambiental não se restringem à correção dos danos e recomposição dos passivos, mas também inclui ações de conscientização, levantamentos e demais atividades nitidamente ligadas à pesquisa.

224. Em razão do desenvolvimento tecnológico e institucional propiciado pelas instituições de pesquisa, acredita que os profissionais das fundações estejam entre os mais habilitados a elaborar e executar os estudos e programas sócio ambientais.

225. Entende que o objetivo da disposição legal que permite a contratação direta de fundações seria estimular o desenvolvimento das atividades no âmbito acadêmico, promovendo maior integração entre pesquisa e ensino e os entes da Administração.

226. No caso concreto, o COPPETEC também prestaria serviços aos órgãos licenciadores ambientais, o que constituiria maior garantia da qualidade dos trabalhos que seriam entregues ao DNIT.

227. Ressalta que, no geral, os trabalhos desenvolvidos por entidades como o COPPETEC são elaborados por mestrandos e doutorandos, o que, de um lado, garante a qualificação da mão de obra envolvida nos projetos, e, de outro, serve de estímulo à pesquisa.

228. Quanto à falta de comparação dos custos das contratações diretas com as alternativas de mercado, registra que (peça 73, p. 16):

É possível, efetivamente, que a ausência de metodologia para normatizar/padronizar detalhadamente os procedimentos de supervisão e gestão ambiental de obras de transportes, e em particular, a contratação destes serviços em condições excepcionais de prazos, como ocorreu no caso destas entidades fundacionais, leve a estas conclusões, com base na simples análise dos processos de contratação.



No entanto, as ações que culminaram com estas contratações foram conduzidas de forma bem diferente.’

229. Coloca que, à época em que esteve na CGMAB, a oferta de serviços de consultoria na área ambiental era escassa, pois se tratava de um ramo recente e também porque, por muito tempo, a gestão ambiental do DNIT era feita pelo Centran por meio de descentralização de crédito.

230. Ocorreu que, posteriormente, o Centran se desinteressou em dar continuidade a tais atividades, ao mesmo tempo em que o PAC exigiu a contratação de gestão ambiental para vários trechos que seriam colocados em obra.

231. Nesse contexto,

Tal como ocorria com os editais de licitação elaborados, dispúnhamos de todos os elementos técnicos e dos correspondentes orçamentos para a contratação de serviços de gestão/supervisão ambiental de algumas rodovias que deveriam receber um tratamento diferenciado, urgente, tendo em vista os prazos curtos estabelecidos pelo Licenciador, face ao andamento das obras e com vistas a evitar uma inadimplência que redundaria em sanções e ate mesmo em paralisação destas obras.



O interesse da Administração exigia, portanto, que se recorresse, como se havia feito ate então, a urna entidade semelhante ao CENTRAN, que fosse contratada de maneira célere, que tivesse uma capacidade de realização técnica e administrativa adequada e que praticasse preços, apesar da urgência dos trabalhos, compatíveis com os de mercado.’

232. No caso da BR 319/AM, a candidata natural seria a Universidade Federal do Amazonas (UFAM), pois já estavam trabalhando com o DNIT em questões ligadas ao EIA-RIMA para o chamado ‘trecho do meio’ daquela rodovia.

233. Porém, a UFAM não teria aceitado realizar a gestão ambiental do empreendimento alegando dificuldades administrativas e burocráticas. Assim, para a BR 319/AM o DNIT teria contratado o COPPETEC.

234. Em relação ao gerenciamento ambiental de 50km da BR 163/MT, a BIO-RIO teria sido contratada pois já se encontrava realizando tais atividades como subcontratada do Centran.

235. Quanto à contratação da Funcab, afirma que (peça 73, p. 17):

Nesta época, os compromissos internacionais do Brasil, no caso com a Franca, em relação a construção da Ponte Internacional sobre o Rio Oiapoque estiveram ameaçados inclusive por uma interdição parcial da obra, por razões ambientais. Trata-se de um sítio de pequena extensão, num extremo da BR-156/AP, mas de grande sensibilidade ecológica, as margens de rio internacional, além de rico em materiais de valor arqueológico.



Coube a FUNCAB, demonstrar que dispunha de equipe técnica e agilidade administrativa para responder ao desafio de executar e gerenciar programas ambientais nesta área vulnerável e, a julgar pelo andamento do trabalho e pela prorrogação do seu contrato em marco de 2011, o fez com competência.’

236. Reafirma o caráter de urgência das contratações e salienta que (peça 73, p. 18):

Ao contrário do que possa parecer, quando os convites foram dirigidos às entidades fundacionais, foram também, como não poderia deixar de ser, colocados à disposição delas os planos de trabalho que já haviam sido elaborados para o caso de licitação, que constituía a regra, e todos os documentos técnicos, contendo o dimensionamento das equipes, as atividades detalhadas a serem desenvolvidas, de acordo com as exigências dos estudos e licenças obtidas.



O DNIT guardou para si, e para a negociação entre sua equipe técnica e os representantes de cada urna das entidades, os orçamentos que havia elaborado e que seriam utilizados, como de hábito, em eventual licitação.’

237. Analisando o valor pago por cada contratação direta, afirma que, no caso do PP 139/2009, a própria procuradoria da Autarquia havia considerado suficientes as explicações do DNIT, segundo as quais a contratação do COPPETEC resultaria em uma economia de aproximadamente 36% em relação aos valores de referência do DNIT, nos moldes da Instrução de Serviço 7/2007.

238. No caso do contrato 673/2009, firmado com a Funcab, o DNIT teria esclarecido junto à sua procuradoria que a composição dos preços teria seguido a Instrução de Serviço 7/2007, ‘evidenciado, a exemplo dos que se verificou com as demais entidades fundacionais, com as mesmas características jurídico-administrativas, que os preços praticados eram significativamente inferiores àqueles praticados pelo mercado’ (peça 73, p. 19).

239. Em relação aos contratos PP 43/2010 e 44/2010, o DNIT teria encaminhado planilha de custos à sua procuradoria demonstrando a economicidade da contratação. Essa economia decorreria, basicamente, da inexistência de custos administrativos, da ordem de 50%, incidente sobre a folha salarial nos casos de contratação por licitação. Além disso, não haveria a remuneração de 12% paga às empresas privadas e os encargos fiscais seriam de 13% no caso da contratação direta, versus 16,62% quando se contrata empresas por meio de licitação.

240. No tocante à inexistência de comprovação de que as fundações tinham estrutura própria suficiente para desincumbir-se de suas atribuições, o gestor afirma que o COPPETEC já foi responsável por trabalhos de grande complexidade, inclusive auxiliando a Petrobras.

241. A BIO-RIO também possuiria extensa lista de contribuições junto ao DNIT, ressaltando sua experiência e competência.

242. Finalmente, passa a se defender acerca do pagamento elevado de parcelas para a mobilização da contratada. Nesse ponto, pondera que a resposta deve ser antecedida de breve explanação acerca do contexto histórico em que os contratos se inseriam.

243. Novamente, salienta que os serviços de gestão ambiental do DNIT estavam sob responsabilidade do Centran, que, posteriormente, não mais se interessou em dar prosseguimento às atividades. Em paralelo, as obras de infraestrutura, que se encontravam praticamente paradas, foram aceleradas, exigindo, subitamente, a contratação de serviços de gestão ambiental para vários empreendimentos.

244. A total prevalência do Centran nas atividades de gestão ambiental do DNIT não teria permitido que o setor privado adquirisse musculatura suficiente, de modo que os gestores procuraram fundações de pesquisa que pudessem suprir as atividades realizadas pelo Centran.

245. Finda essa contextualização, apresenta argumentos semelhantes aos da senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta pata justificar o pagamento de elevada parcela a título de mobilização, ressaltando que esse desembolso passara pelo crivo da procuradoria do DNIT e da Diretoria Colegiada, e era prática comum na época em que o Centran era responsável pela gestão ambiental dos empreendimentos.

Análise das razões de justificativa

246. A contratação direta das fundações de apoio ocorreu com fundamento no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993, em relação ao qual o TCU firmou o seguinte entendimento, de acordo com a Súmula 250, in verbis:

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.’



247. A correta interpretação da Súmula 250 exige, ainda, reconhecer, conforme o salienta o voto condutor do Acórdão 2396/2010-TCU-2ª Câmara, que:

Esta Corte tem reiteradamente decidido que as fundações de apoio não podem ser contratadas, com dispensa de licitação, para o desempenho de atividades que não digam respeito diretamente à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.



Tal entendimento deve-se ao fato de que a execução de obras e serviços, bem como a aquisição de produtos constituem objeto de atividade econômica de mercado, a qual, por absoluta imposição legal (art. 51 da Lei n.º 8.666/93), deve ser precedida de licitação (...).’

248. A fim de se examinar a natureza dos serviços de gestão ambiental, utilizar-se-á, como exemplo, o Termo de Referência relativo à contratação da fundação BIO-RIO no âmbito das obras na BR 135/MA/PI/BA/MG.

249. Como colocado na instrução à peça 23, p. 15,

A supervisão ambiental é descrita como a atividade que visa o efetivo controle ambiental e sistemático das obras e do PBA [programa básico ambiental]. Nesse caso, a principal função do supervisor é a elaboração de relatórios de não-conformidades, orientando a condução das obras e demais serviços de engenharia.



Já na atividade de gerenciamento ambiental, a contratada deverá proceder à avaliação e revisão de toda a documentação técnica e ambiental do empreendimento, incluindo os quantitativos e custos, assim como ao apoio e gerenciamento de convênios através de proposição de termos de contratos e convênios.

Trata-se, assim, de atividades distantes da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, não se vislumbrando, desse modo, o nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado (...), como exigido na Súmula 250 do TCU.’

250. É certo que algumas atividades de gestão ambiental podem ser consideradas ligadas à pesquisa ou ensino, tais quais o ‘censo das espécies protegidas e ameaçadas’ (peça 7, p.5) e os programas de educação ambiental (peça 7, p. 7).

251. Porém, o exame detalhado do Termo de Referência, como ilustrado na instrução à peça 23, indica que a maior parte das atividades não tem natureza de pesquisa ou educação, diferentemente do afirmado pelos gestores.

252. O cerne das atividades de gestão ambiental é, de um lado, a supervisão ambiental da obra, focando-se em aspectos de conformidade, e, de outro, o seu gerenciamento ambiental, o qual se refere, primordialmente, à avaliação e revisão de documentação técnica e levantamento de quantitativos e custos. As atividades de levantamento de dados são acessórias, e, portanto, os contratos de gestão ambiental não deveriam ter sido celebrados com fundamento art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993.

253. De fato, não basta que o objeto do contrato avençado com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993 envolva atividades de pesquisa e produção de conhecimento. Afinal, no geral, toda contratação de serviços de consultoria de alguma complexidade resultará em produção de conhecimento e necessitará de algum trabalho de pesquisa.

254. A presença de possíveis mestrandos e doutorandos nos trabalhos é incidental, pois as atividades de pesquisa, como já observado, eram secundárias. Os estudantes poderiam, inclusive, estar alocados em atividades não diretamente ligadas à produção de conhecimento, como o levantamento de quantitativos e custos.

255. O senhor Jair Sarmento da Silva afirma que a procuradoria do DNIT teria afirmado que estudos ambientais seriam atividades acadêmicas por excelência. Ocorre que os pareceres jurídicos, como de praxe, limitam-se a examinar os aspectos jurídicos da questão que lhes são submetidas. Em tese, estudos ambientais se enquadrariam em pesquisa acadêmica.

256. Ocorre que, embora sejam chamados de estudos ambientais, os trabalhos realizados no caso concreto ligam-se sobretudo ao gerenciamento ambiental, como já afirmado acima, não tendo na pesquisa seu aspecto principal. O parecerista jurídico, ao se concentrar apenas nas questões de direito, desconhece as características mais detalhadas dos contratos ambientais do DNIT, diferentemente dos gestores ouvidos na presente audiência, e, por isso, considera que estudos ambientais têm natureza de pesquisa.

257. O nexo efetivo mencionado na Súmula 250 requer, no caso concreto, que a atividade de pesquisa seja atividade central do objeto contratado, o que não ocorreu.

258. No caso da contratação da Funcab, há o agravante de que tal entidade possui estatuto do tipo ‘guarda-chuva’, habilitando-se, na prática, a exercer qualquer tipo de atividade. Com efeito, seu estatuto afirma ser objetivo da entidade atividades tão distantes e diversas quanto ‘promover a melhoria da qualidade de vida do idoso’ e ‘planejar, prestar assistência técnica ou serviços para atividades que visem o desenvolvimento da sociedade’ (peça 5, p. 1-2).

259. Não se pode aceitar, também, a ponderação do senhor Jair Sarmento da Silva segundo a qual havia urgência nas contratações, um dos motivos que levaram à escolha das contratações diretas. O princípio da legalidade exige que o gestor atue dentro dos limites impostos pela Lei. Além disso, dos dez contratos de gestão ambiental examinados pela Unidade Técnica, cinco originaram-se de processos licitatórios, alguns ocorridos nos mesmos exercícios em que se deram as contratações diretas. Ou seja, depreende-se que para outras obras da mesma época não havia a mesma urgência alegada na contratação direta das fundamentações, não tendo o gestor explicado essa diferença de tratamento.

260. Em relação à falta de efetiva comparação de preços entre os referenciais de mercado e aqueles apresentados na contratação direta, os gestores, em síntese, afirmam que foram cotados preços juntos a outras fundações, efetuadas simulações com parâmetros de referência do próprio DNIT e examinadas as propostas oferecidas em outras contratações.

261. O senhor Jair Sarmento da Silva afirma, ainda, que, ‘Tal como ocorria com os editais de licitação elaborados, dispúnhamos de todos os elementos técnicos e dos correspondentes orçamentos para a contratação de serviços de gestão/supervisão’.

262. Porém, como mencionado na instrução à peça 23, p.16:

a análise da compatibilidade de preços feita pelo DNIT tem como base os mesmos quantitativos previstos no Plano de Trabalho elaborado pela fundação interessada, aceitos sem nenhuma crítica por parte do corpo técnico da Autarquia.’



263. Ao contrário da afirmação do gestor, não constou dos autos nenhum orçamento prévio elaborado pelo DNIT, contra o qual a CGMAB confrontou o Plano de Trabalho elaborado pela contratada. Pelo contrário, aceitou sem nenhuma análise crítica os quantitativos e preços do plano de trabalho. A afirmação do senhor Jair Sarmento da Silva, a quem cabe demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos, não pode, desse modo, ser aceita.

264. Merece ser igualmente vista com reservas a colocação dos gestores de que a contratação direta teria gerado importante economia, vez que reduziria custos administrativos e a própria taxa de remuneração da contratada.

265. Ao defender tal postulado, o DNIT baseou-se nas quantidades de insumos e de mão de obra propostos pelas fundações contratadas e nos seus preços referenciais para contratação de empresas no mercado. Entretanto, não há como garantir que todos aqueles profissionais e insumos seriam efetivamente necessários para a contratação de uma empresa por meio de licitação, haja vista que a autarquia sequer dispunha de um termo de referência que norteasse tal contratação. A comparação, portanto, não procede.

266. Quanto aos preços praticados, mesmo considerando que os valores dos contratos de gestão ambiental estejam atrelados a particularidades do local da obra, o custo por km por dia observado na contratação direta da Funcab (peça 23, p. 4), da ordem de R$ 10.379,72, aproximadamente R$ 10 mil reais a mais do que no caso do segundo maior custo por km por dia observado, revela que a contratação direta pode não ter sido a que resultou em maior economicidade, o que seria possível avaliar caso o DNIT dispusesse de estudos que informassem as quantidades de insumos e de mão de obra necessários para as atividades naquele pequeno trecho da BR-156/AP. O senhor Jair Sarmento da Silva não explicou a razão de tal discrepância.

267. São descabidas, assim, as afirmações do senhor Jair Sarmento da Silva e da senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta de que as contratações diretas teriam resultado em substanciais economias de recursos, vez que, em essência, não havia um referencial adequado contra os quais as propostas das fundações poderiam ser comparadas.

268. Nesse sentido, também a tabela elaborada pela extinta 1ª Secex, citada pela senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta, era meramente ilustrativa, pois, dada a diversidade das obras, o custo/dia/km da gestão ambiental serve apenas para identificar situações muito discrepantes, como no caso já citado da Funcab, não sendo um parâmetro médio preciso para estimar custos de obras.

269. De fato, é a partir das exigências dos órgãos ambientais que se pode identificar a complexidade dos trabalhos de gestão ambiental a serem realizados, o que pode variar de obra para obra. A crítica tecida aqui, é que não se fez a devida orçamentação dos serviços de gestão ambiental que seriam contratados com dispensa de licitação. Destaca-se que o item da audiência ora analisado não foi motivado pelo custo em si das contratações, mas pelo fato de os gestores não terem ‘verificado a compatibilidade dos preços oferecidos pela contratada com aqueles praticados no mercado para o mesmo objeto’.

270. Frise-se que, nas contratações diretas, a elaboração criteriosa do orçamento é ainda mais importante que naquelas fruto de licitação, ante a ausência de competição no primeiro caso.

271. No tocante à falta de exame acerca da estrutura da contratada, os gestores, no geral, apresentam os trabalhos que tais entidades já teriam prestado para a Administração Pública, inclusive para o DNIT.

272. Entende-se que essa lista, embora possa revelar a importância dos trabalhos e a qualificação do corpo técnico da fundação, não demonstra se a entidade possui toda a estrutura necessária para desincumbir-se de suas atribuições.

273. De fato, as obras, no geral, localizaram-se longe das sedes das fundações. A demonstração de que a contratada tem estrutura para exercer suas atribuições não diz respeito apenas ao corpo técnico, mas também às suas instalações e equipamentos e fôlego financeiro.

274. A mera apresentação de trabalhos pretéritos não prova que a contratada tenha recursos físicos e financeiros para exercer suas atividades, pois de tais listas não se depreende em que condições os trabalhos foram desenvolvidos.

275. No caso específico da Funcab, não houve sequer a apresentação de trabalhos anteriores. De acordo com o senhor Jair Sarmento da Silva, nesse caso apenas coube à contratada ‘demonstrar que dispunha de equipe técnica e agilidade administrativa para responder ao desafio de executar e gerenciar programas ambientais’ (peça 73, p. 17). Tal demonstração e sua análise não constaram dos autos.

276. O Tribunal, por meio do voto condutor do Acórdão 2672/2010-TCU-Plenário, deixou assente que:

Este Tribunal tem reiteradamente afirmado que a contratação com dispensa de licitação de instituição sem fins lucrativos, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, além de comprovada razoabilidade do preço cotado. Há a necessidade de ficar demonstrado que a entidade contratada - além de ser brasileira, sem fins lucrativos, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e incumbida regimental e estatutariamente do ensino, da pesquisa ou do desenvolvimento institucional - tem capacidade de executar, com sua própria estrutura e de acordo com suas competências, o objeto do contrato, vedada a subcontratação. Nesses casos o contrato deve vincular-se a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte em produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico.’



277. Importante ressaltar, conforme o voto acima transcrito, que não basta apenas ter pessoal qualificado para o exercício das atribuições. A fundação deve dispor de estrutura própria adequada para prestar os serviços.

278. A resposta dos gestores a outro item da audiência, referente ao pagamento para mobilização de pessoal, ilustra que a estrutura financeira das fundações estava aquém da que era necessária para tocar os empreendimentos.

279. De fato, ao justificar o pagamento de percentual elevado apenas para a mobilização de pessoal, a senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta assim sintetizou sua defesa (peça 73, p. 18):

(...) a parcela de mobilização foi determinada com base no volume de recursos humanos necessários à execução das atividades previstas no contrato, de forma a garantir logística, montagem de escritórios de apoio e aquisição de materiais para o início imediato dos programas ambientais e demais condicionantes, em virtude dos prazos estabelecidos pelo órgão ambiental, conforme já demonstrado.



Considerando que a Fundação Bio Rio é entidade sem fins lucrativos e não possui, portanto, capital de giro, entendo que existe amparo legal para o pagamento da mobilização, uma vez que a execução dos serviços previstos no contrato demandou despesas de grande vulto para a montagem da infraestrutura necessária.’

280. Na mesma linha seguiu-se a manifestação do senhor Jair Sarmento da Silva.

281. Evidencia-se, desse modo, que as empresas contratadas não dispunham de estrutura adequada para a prestação dos serviços. A instrução à peça 23, p. 17, demonstra que cerca de 20% do total das contratações diretas para obras na região norte referiram-se a despesas com viagens e deslocamentos. Apenas como exemplo, no caso da gestão ambiental da BR 101/NE, o valor estimado com viagens é da ordem de 2% do total contratado (peça 3, p. 9).

282. A existência de estrutura adequada para a contratação de fundação com esteio no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993 foi questionada pela procuradora do DNIT no parecer ACVP/PFE/DNIT/Nº 01836/2010, no âmbito do contrato PP 1083/2010-00.

283. Na ocasião, a procuradora afirmou que (peça 4, p. 87, grifou-se):

A constatação de que a estrutura própria da Instituição é insuficiente para gerar a prestação adequada a satisfazer a necessidade estatal torna extremamente duvidosa a aplicação do inciso XIII do art. 24 da Lei n°. 8.666/93. In casu, não há instrução nos autos específica a respeito do tema, o que enseja complementação da manifestação do setor técnico competente.’

284. O DNIT se limitou a responder que ‘a Fundação Bio Rio conta com equipe técnica multidisciplinar habilitada para a execução dos serviços ambientais ora propostos, como pode ser observado pela extensa lista de serviços já realizados pela Instituição para o próprio DNIT’ (peça 4, p. 94).

285. A senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta afirma que não se deve levar em consideração apenas a localização da contratada, mas também sua expertise. Ocorre que nas proximidades das obras realizadas no norte e nordeste existem fundações que também poderiam, ao menos em tese, realizar os trabalhos, pois são ligadas a universidades federais reconhecidas. O próprio senhor Jair Sarmento da Silva deu o exemplo da UFAM, que já trabalhava com o DNIT na gestão ambiental da BR 319/AM.

286. Ademais, não consta dos autos que a gestora tenha analisado se as fundações locais tinham condições de realizar os trabalhos que eram necessários. Considerando que se tratava de contratação direta, e que gastos com mobilização e deslocamento perfaziam montantes elevados dos orçamentos das contratações, os responsáveis deveriam, ao menos, ter levantado quais fundações locais poderiam realizar os trabalhos, e, a partir daí, verificar se tinham condições técnicas de realizar os trabalhos com a qualidade desejada.

287. O que se verificou, contrariamente, foi a contratação de fundações localizadas em cidades longe das regiões em que se dariam os trabalhos, sem nenhuma análise mais detalhada de outras opções disponíveis.

288. A falta de estrutura das contratadas permite afastar um dos argumentos utilizados pelo senhor Jair Sarmento da Silva de que, com o desinteresse do Centran em prosseguir com as atividades de gestão ambiental, o DNIT viu-se em dificuldade de contratar entidades com adequada habilitação e expertise, pois o gerenciamento ambiental da Autarquia por muito tempo teria sido concentrado no Centran, não dando musculatura ao mercado.

289. Afinal, as entidades contratadas por dispensa de licitação também mostraram-se com carências para desenvolver os trabalhos.

290. De outro lado, os contratos firmados na gestão do senhor Jair Sarmento da Silva datam de 2009 e 2010. Porém, em 2006 e 2008 o DNIT já havia firmado contratos de gestão ambiental com outras empresas por meio de licitação, demonstrando que à época existiam entidades privadas capazes de executar satisfatoriamente esses tipos de serviços.

291. Com efeito, no caso da concorrência 159/2007, quatro empresas foram julgadas tecnicamente aptas a prestar serviços de gestão ambiental (peça 85, p. 3). Destarte, pode-se dizer que não havia apenas fundações capazes de prestar os serviços desejados pelo DNIT, como demonstram os resultados passados de licitações da Autarquia.

292. Prosseguindo, vê-se, outrossim, que a falta de estrutura das contratadas gerou outra irregularidade: pagamento irregular de elevada parcela a título de mobilização de pessoal. Conforme ressaltou a instrução à peça 23, p. 17:

No contrato firmado com a COPPETEC, o PP 139/2009-00, o DNIT pagou R$ 4.591.165,84, equivalente a 45% do valor total, já na primeira medição (peça 11, p. 63), quinze dias após a celebração do ajuste, de um total de seis previstas.



Como se nota no contrato, a primeira medição dizia respeito à mobilização da equipe, e, por isso, não correspondia à entrega de nenhum serviço efetivo.

No caso do PP 1083/2010-00, celebrado com a BIO-RIO, o valor pago na primeira medição, também por conta exclusivamente da mobilização da equipe, foi de 30% do total contratado, pago logo após a celebração do contrato, sendo que em todas as medições posteriores, de um total de treze, o repasse não foi acima de 11% do total (peça 4, p. 125).

No PP 044/2010-00, foram pagos R$ 7.223.345,20, aproximadamente 40% do valor global, só para a mobilização da equipe (peça 7, p. 71).

Trata-se de pagamentos meramente para mobilização da equipe, não correspondendo à entrega de nenhum produto ou serviço em particular, reforçando as considerações anteriores a respeito da falta de nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado‖, mencionado na súmula 250 deste Tribunal.’

293. Em geral, nos moldes da remansosa jurisprudência do TCU, os desembolsos devem guardar conformidade com a execução da obra.

294. As parcelas devidas por mobilização são comuns em obras e serviços de engenharia, pois nesses casos há a necessidade de deslocar máquinas, equipamentos e pessoal para o local das obras; não se confundem, portanto, com a antecipação de recursos à fundação desprovida de estrutura para exercer as atividades para as quais foi contratada.

295. Os valores pagos a título de mobilização devem servir apenas para compensar a empresa que arca com gastos maiores e desproporcionais no início das obras, e não podem, certamente, servir para compensar carências da contratada ou problemas de fluxo de caixa/capital de giro. Nessas situações, compete à administração fixar um quantum razoável e justo a ser pago pela mobilização.

296. No caso concreto, além de ter sido utilizada para compensar carências estruturais das fundações de apoio, os pagamentos pela mobilização atingiram percentuais elevados, como 45% (COPPETEC, PP 139/2009), 30% (BIO-RIO PP 1083/2010) e 40% (BIO-RIO, PP 44/2010).

297. Para ilustrar que não havia a necessidade de pagamento de mobilização nos contratos de gestão ambiental, ainda mais em percentuais tão elevados, basta ver que, nos Termos de Referência dos contratos licitados, não houve previsão do pagamento de mobilização. Toma-se como exemplo o Edital 608/2009 para a contratação de serviços de gestão ambiental na BR 418/BA, cujo cronograma físico-financeiro se encontra à peça 6, p. 76 e não estipula o pagamento de mobilização.

298. Nesse sentido, a decisão prolatada no âmbito do TC 016.401/1999-9, citada pela senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta não se aplica. De fato, como se depreende do voto condutor da Decisão 77/2002-TCU-Plenário, exarada no âmbito do TC 016.401/1999-9, o pagamento a titulo de mobilização correspondeu a apenas 5% do valor do contrato, uma taxa bastante inferior à verificada nas contratações diretas avaliadas.

299. Prosseguindo, também não pode ser aceita a tese apresentada pela senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta de que competiria à DPP examinar a pertinência dos argumentos apresentados e à Diretoria Colegiada aprovar a contratação como meio de afastar a responsabilidade dos gestores. Com efeito, reza o Regimento Interno do DNIT que é atribuição da CGMAB ‘coordenar a elaboração de termos de referência para editais de licitação, objetivando a contratação de empresas para a elaboração dos respectivos estudos ambientais’ (art. 79, XI, da Resolução 10/2007). Assim a responsabilidade principal pelas irregularidades apontadas pode ser imputada ao titular da CGMAB.

300. Ante o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa dos gestores.

CONCLUSÃO

301. Entende-se que a ausência de normatização interna acerca do dimensionamento das equipes de consultoria, somada ao volume extra de atividades oriundas do PAC, dificultou a elaboração de Termos de Referência adequadamente fundamentados, dada, inclusive, a complexidade do assunto.

302. Serve como atenuante, ainda, o fato de que eventuais excessos dos quantitativos orçados poderiam ser detectados durante a fiscalização do contrato, evitando a concretização de prejuízos ao erário.

303. Portanto, seguindo a mesma lógica que embasou as conclusões da Unidade Técnica no âmbito do TC 013.666/2010-00, propõe-se acolher as razões de justificativa dos gestores acerca da irregularidade 1, dando ciência ao DNIT das inconformidades observadas.

304. Em relação a irregularidade 2, os gestores não lograram afastar suas responsabilidades pelas constatações que ensejaram as correspondentes audiências, à exceção da fiscalização da regularidade fiscal e previdenciária da contratada. De fato, no que concerne à regularidade fiscal, demonstrou-se que foram efetuadas consultas ao SICAF. Em relação à questão previdenciária, devem ser aceitas as defesas dos gestores, pois o Tribunal ainda não se pronunciou definitivamente a respeito da questão, porquanto ainda não houve decisão dos recursos interpostos contra o Acórdão 1233/2008-TCU-Plenário. Esse fato deverá ser considerado na dosimetria da multa imposta aos gestores em decorrência da irregularidade 2.

305. Em relação aos critérios de medição dos serviços prestados e da avaliação de sua qualidade, viu-se que as defesas não apresentaram nenhum argumento novo capaz de afastar o exame empreendido na instrução à peça 23, o qual concluiu que as avaliações existentes nos autos eram subjetivas e careciam de fundamentação, bem assim que inexistia controle do DNIT acerca das despesas da contratada com mão de obra, deslocamentos, máquinas e insumos, itens levados em conta nas medições.

306. Finalmente, quanto à terceira irregularidade, as razões de justificativa apresentadas não afastaram as inconformidades que ensejaram as audiências correspondentes.

307. De fato, as contratações com base no art. 24, XIII, da Lei 8.666/1993 podem ser consideradas irregulares, porquanto inexistiu nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de não restar comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

308. No caso dos contratos de gestão ambiental, as atividades de pesquisa são meramente acessórias, não constituindo as razões de ser de tais serviços.

309. A falta do nexo efetivo mencionado na Súmula 250 também fica evidente quando se considera as dificuldades financeiras enfrentadas pelas fundações de apoio para desincumbirem-se de suas atribuições: houve caso em que o pagamento a titulo de mobilização foi de 45% do valor total contratado, destinado, em parte, a suprir deficiência do capital de giro das contratadas, segundo manifestação dos gestores.

310. Os responsáveis também não demonstraram que houve análise dos orçamentos das contratações diretas e sua comparação com os referenciais de mercado. No caso da contratação da Funcab, o custo/km/dia do gerenciamento ambiental foi de R$ 10.379,72, contra R$ 287,64 referentes ao segundo maior valor de custo/km/dia.

311. Em relação às duas últimas irregularidades não podem ser aceitos os argumentos de que o PAC elevou o volume de processos a cargo da CGMAB.

312. Dado o princípio da moralidade e da indisponibilidade da coisa pública, e a necessidade de se garantir a regular liquidação de despesa, não pode o gestor deixar de realizar controle efetivo da execução do contrato, sob pena de gerar grave dano ao erário.

313. No caso concreto, a fiscalização eficiente era ainda mais necessária, visto que o Termo de Referência era falho no tocante à orçamentação dos serviços, cabendo ao gestores exercer maior zelo e diligência na comprovação da utilização da mão de obra, insumos e materiais.

314. Como afirmado pelo Procurador-Chefe do DNIT, ‘não se justifica (...) que os compromissos assumidos no PAC escusem o atendimento a determinações legais (...)’ (peça 9, p. 16).

315. Da mesma forma, não se pode escusar a contratação direta de fundações em desacordo com a legislação pertinente, desacompanhado da elaboração e análise crítica dos orçamentos da contratação e da verificação de sua compatibilidade com as práticas de mercado.

316. A contratação direta exige ainda mais cuidado na área de orçamentação, uma vez que a escolha da contratada irá ocorrer desacompanhada de processo concorrencial.

317. Finalmente, além dos encaminhamentos apresentados acima, também se propõe dar ciência ao DNIT das irregularidades observadas nos presentes autos.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

318. Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior propondo:

319. Com fundamento no art. 237, VI, do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente representação, considerando-a procedente em seu mérito;

320. Rejeitar as razões de justificativa da senhora Aline Figueiredo Freitas Pimenta em relação aos itens b) e c) do Ofício 760/2011-TCU/SECEX-1 (irregularidades 2 - medição deficiente dos contratos firmados e 3 - Contratações irregulares de fundações por dispensa de licitação), aplicando-lhe multa com fundamento no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, II, do Regimento Interno; (itens 125 a 300);

321. Rejeitar as razões de justificativa do senhor Jair Sarmento da Silva em relação aos itens b) e c) do Ofício 756/2011-TCU/SECEX-1 (irregularidades 2 - medição deficiente dos contratos firmados e 3 - Contratações irregulares de fundações por dispensa de licitação), aplicando-lhe multa com fundamento no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, II, do Regimento Interno; (itens 125 a 300);

322. Rejeitar as razões de justificativa da senhora Angela Maria Barbosa Parente em relação ao item b) do Ofício 761/2011-TCU/SECEX-1 (irregularidades 2 - medição deficiente dos contratos firmados), aplicando-lhe multa com fundamento no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, II, do Regimento Interno; (itens 125 a 204);

323. Com fundamento no art. 219, I, II e III, do Regimento Interno do TCU, autorizar a cobrança das multas a que forem condenados os responsáveis, caso não comprovem, no prazo de quinze dias a contar das notificações, o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

324. Acolher as demais razões de justificativa;

325. Com fundamento no art. 4º da Portaria Segecex 13/2011, dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) que, na presente representação, constatou-se, quanto aos contratos de gestão ambiental executados pela Autarquia, que:

a) Os Termos de Referência: i) não continham parâmetros objetivos para o dimensionamento das equipes atuantes nos contratos de gestão ambiental, o qual foi fixado unicamente pela percepção dos envolvidos na elaboração dos respectivos termos de referência; e ii) descreviam genericamente as funções e atribuições de cada integrante das equipes de gestão ambiental, dificultando, desse modo, concluir pela necessidade, ou não, desses profissionais;

b) as medições não apresentavam elementos objetivos para atestar a efetiva utilização dos quantitativos previstos nos orçamentos elaborados no respectivo termo de referência;

c) a fiscalização da regularidade fiscal e trabalhista das entidades contratadas era deficiente, vez que se baseava na simples declaração firmada pelo dirigente da contratada afirmando estar em dia com as obrigações;

d) inexistia parâmetros objetivos para avaliar e conceituar os serviços prestados;

e) Nas contratações diretas de fundações de apoio: i) não houve a tipificação da hipótese prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, pois o objeto contratado não configurava pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional; ii) os gestores não verificaram a compatibilidade dos preços oferecidos pela contratada com aqueles praticados no mercado para o mesmo objeto, já que suas análises basearam-se nos quantitativos oferecidos pela própria contratada; iii) não foi demonstrado que a fundação era dotada de estrutura própria adequada para a realização dos serviços, fato agravado pela circunstância de sua sede se localizar em região distante das obras; e iv) houve pagamento imediato de 30% do valor global do serviço apenas para mobilização de pessoal da contratada, sem que houvesse, portanto, correspondência entre o desembolso e a efetiva entrega de produto ou serviço.

326. Dar ciência aos responsáveis da decisão que vier a ser tomada nos autos, bem como do relatório e voto que a fundamentarem;

327. Arquivar os presentes autos, com fundamento no art. 169, V, do Regimento Interno do TCU.
É o relatório.

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