Tribunal de contas da união tc 030. 409/2008-4 grupo II – classe V – plenário



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caput do art. 58, inciso VII, da Lei 8.443/1992;

4. determinar à Secretaria de Macroavaliação Governamental que monitore o cumprimento das determinações do acórdão que vier a ser proferido nestes autos;

5. dar ciência do acórdão que vier a ser proferidos nestes autos, bem como do relatório e voto que o fundamentarem ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), ao Serviço Social da Indústria (Sesi), à Secretaria da Receita Federal do Brasil, à Secretaria de Orçamento Federal, ao Ministério do Trabalho e Emprego, à 5ª Secretaria de Controle Externo e à 2ª Secretaria de Controle Externo;

6. arquivar os presentes autos.

3. Em razão da relevância e materialidade das questões tratadas no presente processo o titular da Semag entendeu necessária a oitiva prévia do Senai, Sesi e Receita Federal. Após a manifestação dessas entidades, a unidade técnica elaborou nova instrução que reproduzo no essencial a seguir:



5. ELEMENTOS APRESENTADOS PELA RFB (Anexo 3, fls. 2/11)

5.1 Em atendimento à diligência desta Semag, a RFB encaminhou o Ofício RFB/Gabin 740/2009, de 21/8/2009 (Anexo 3, fl. 2), juntamente com a Nota RFB/Audit/Diaex 030, de 20/8/2009 (Anexo 3, fls. 3/11). Nessa nota, são apresentadas as manifestações da RFB acerca do relatório de fiscalização, a seguir relacionadas e analisadas.

5.2 Sobre a capacidade de arrecadação do Sesi e do Senai da contribuição geral devida às entidades

5.2.1 Após fazer breve apanhado sobre os ‘terceiros’, a RFB trata dos conceitos de ‘competência tributária’ e ‘capacidade tributária ativa’, destacando que, enquanto aquela é indelegável, esta pode ser delegada a pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do art. 7º, § 3º, do Código Tributário Nacional (CTN). Ressalta, contudo, que essa delegação é feita por lei e somente considerada legítima se observar limites estabelecidos pelo titular da competência tributária.

5.2.2 Especificamente quanto à capacidade tributária ativa do Sesi e do Senai, a RFB salienta que, em outras manifestações, firmou o entendimento de que a arrecadação direta por essas instituições dava-se com base no Decreto 494, de 10 de janeiro de 1962, e no Decreto 57.375, de 2 de dezembro de 1965, pois, ‘a despeito de tais instrumentos não serem lei em sentido estrito, habilitaram as entidades ao exercício da capacidade tributária ativa por mais de quarenta anos e teriam, portanto, se convalidado pelo tempo, suprindo assim o requisito.’ (Anexo 3, fl. 7).

5.2.3 A RFB observa, por outro lado, que o reconhecimento da capacidade ativa do Sesi e do Senai não retira do fisco a mesma capacidade. Assim, caso prevaleça o entendimento de que os referidos decretos não suprem, na espécie, a lei em sentido estrito, a RFB deverá reassumi-la.

5.2.4 No entanto, a RFB pondera que essa reassunção implicará providências operacionais, envolvendo manuais e procedimentos, além de acarretar mudanças estruturais nas entidades e nas empresas que tenham celebrado convênio de arrecadação ou termo de cooperação técnica. A RFB destaca que esses impactos, bem como o fato de que as mudanças não podem acarretar prejuízos aos trabalhadores industriários, deverão ser levados em consideração pelo TCU na estipulação de prazo para que a reassunção aconteça.

5.2.5 Quanto à dedução dos custos incorridos na celebração de convênios ou termos de cooperação técnica entre as empresas contribuintes e o Sesi ou Senai, a RFB afirma que não configura benefício tributário, como assinalado no item 3 do relatório de fiscalização (Vol. Principal, fls. 25/28).

Análise

5.2.6 A diferenciação entre competência tributária e capacidade tributária ativa é bem explorada no relatório de fiscalização, como se verifica às fls. 20/22 (Vol. Principal). Aquela consiste em prerrogativa dos entes aos quais a Constituição confere a atribuição de legislar sobre tributos, sendo indelegável, intransferível. Já a capacidade tributária ativa refere-se à capacidade de integrar a relação jurídica tributária no polo ativo, como sujeito ativo da relação, titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária.

5.2.7 A capacidade tributária ativa, diferentemente da competência tributária ativa, pode ser delegada a ente diverso daquele que instituiu o tributo. De acordo com o art. 7º do Código Tributário Nacional (CTN), a capacidade tributária ativa somente pode ser delegada a uma pessoa jurídica de direito público, conforme transcrito a seguir:

‘Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.’

5.2.8 No entanto, o § 3º do artigo transcrito dispõe que ‘não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos’. Embora pareça haver uma contradição entre o caput do art. 7º e o seu § 3º, uma análise mais acurada demonstra que o ‘cometimento’ do encargo ou função de arrecadar tributos, previsto no § 3º, é bem mais restrito que a ‘delegação’ da função de arrecadar ou fiscalizar tributos, prevista no caput do artigo. A possibilidade prevista no § 3º não abrange nada além da função de ‘receber’ o tributo, sem qualquer poder de decisão sobre o que está sendo pago. De acordo com Hugo de Brito Machado (in ‘Comentários ao Código Tributário Nacional’. Vol. 1. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 157):

‘Realmente, o cometimento permitido pelo § 3º do art. 7º do Código Tributário Nacional diz respeito simplesmente ao encargo, ou função, de receber. Simples função de tesouraria, que não envolve nenhum poder de decisão sobre o que está sendo pago.’

5.2.9 Como verificado no relatório de fiscalização, as funções realizadas pelo Senai e pelo Sesi em relação às contribuições que arrecadam diretamente vão muito além da mera função de tesouraria. Englobam funções de fiscalização, cobrança de créditos tributários não pagos pelos contribuintes e, inclusive, concessão de benefícios tributários, o que, conforme se reiterará em item específico desta instrução, é irregular.

5.2.10 Considerando-se que as funções exercidas pelo Senai e pelo Sesi em relação às contribuições que lhes são destinadas devem ser, em verdade, objeto de delegação, e não de mero cometimento, há que se ponderar, ainda, sobre o disposto no art. 119 do CTN, in verbis:

‘Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.’

5.2.11 Em consonância com o dispositivo, alguns tributaristas, como o citado Hugo de Brito Machado, defendem que apenas pessoas jurídicas de direito público podem figurar como sujeito ativo da obrigação tributária. Entretanto, o entendimento majoritário, tanto na doutrina como nos tribunais pátrios, é o de que a capacidade tributária ativa pode ser delegada a pessoa jurídica de direito privado. De acordo com Paulo de Barros Carvalho (in CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. P. 203), a formulação do art. 119 do CTN não se coaduna com o sistema tributário vigente, já que há mandamentos constitucionais que permitem às pessoas titulares da competência tributária a transferência da capacidade ativa, com a nomeação de outro ente para figurar na relação tributária como sujeito ativo. De acordo com o tributarista, a capacidade tributária ativa tanto pode ser transferida a outra pessoa jurídica de direito público como a pessoa jurídica de direito privado.

5.2.12 Em obediência ao princípio da estrita legalidade, ao qual se vincula o sistema tributário nacional, tal atribuição somente pode se dar por meio de lei, assim entendida em sentido estrito, isto é, lei tanto em sentido material como em sentido formal. A legalidade formal diz respeito à regra de que toda regra tributária precisa se inserir no ordenamento jurídico de acordo com as normas de processo legislativo e, também, ser formulada por órgão legiferante. No tocante à legalidade material, é indispensável que se estabeleçam in abstrato todos os aspectos relevantes para que in concreto se possa determinar quem vai pagar, quanto se vai pagar, a quem se vai pagar e por qual razão se vai pagar.

5.2.13 Na doutrina tributarista, o entendimento é pacífico, como se observa nas lições de Roque Antonio Carrazza (in Curso de Direito Constitucional Tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 247):

‘somente a lei pode criar deveres instrumentais tributários, regular a época e forma de pagamento dos tributos, definir a competência administrativa dos órgãos e repartições que vão lançá-los, cobrá-los e fiscalizar seu pagamento, descrever infrações tributárias, cominando-lhes as sanções cabíveis, e assim por diante.’ (Grifou-se)

5.2.14 Nesse mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho (in Curso de Direito Tributário. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993. P. 142.) afirma ser ‘perfeitamente possível que a pessoa habilitada para legislar sobre tributos edite a lei, nomeando outra entidade para compor o liame, na condição do sujeito titular de direitos subjetivos, o que nos propicia reconhecer que a capacidade tributária ativa é transferível.’ (Grifou-se)

5.2.15 Sendo incontroverso que a lei em sentido estrito constitui instrumento necessário para que se delegue a capacidade tributária ativa a outro ente que não aquele que tem competência para instituir o tributo, passa-se ao exame da adequação ao ordenamento jurídico dos normativos que preveem a arrecadação direta pelo Senai e pelo Sesi, quais sejam, seus regimentos internos, aprovados, respectivamente, pelo Decreto 494, de 1962, arts. 6º e 50, e Decreto 57.375, de 1965, art. 49, § 1º. Conforme já relatado no relatório de fiscalização (Vol. Principal, fls. 19/23), os normativos anteriores que disciplinam as contribuições destinadas às entidades determinam que a sua arrecadação seja feita pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, cujas competências, após sucessivas reformas previdenciárias, cabem atualmente à RFB. São estes os referidos normativos: (i) no caso do Senai, Decreto-lei 4.048, de 1942, art. 4º, § 2º; Decreto-lei 4.481, de 16 de julho de 1942, art. 12; Decreto-lei 4.936, de 7 de novembro de 1942, art. 3º, § 1º; e mesmo no Decreto 494, de 1962, em seu art. 46; (ii) no caso do Sesi, Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, art. 3º, § 2º.

5.2.16 Os Decretos 494, de 1962, e 57.375, de 1965, foram editados sob a égide da Constituição de 1946 e destinavam-se a regulamentar os decretos-leis que criaram as entidades e instituíram as contribuições destinadas às entidades, quais sejam, o Decreto-lei 4.408, de 22 de janeiro de 1942, e o Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946. No art. 141, § 34, daquela Constituição, já era contemplado o princípio da legalidade tributária, ipsis litteris:

‘§ 34 – Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça; nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvada, porém, a tarifa aduaneira e o imposto lançado por motivo de guerra.’

5.2.17 Na Seção V, composta pelo art. 67 e seguintes, a Constituição estabelece o processo de elaboração, discussão, votação e sanção ou veto das leis, estabelecendo formalidades específicas a esse processo, de competência do Poder Legislativo. Mais adiante, no inciso I do art. 87, é estabelecida a competência privativa do Presidente da República de ‘sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução’ (grifou-se). Verifica-se, pois, que a Carta Magna de 1946 já diferenciava as leis – atos normativos primários, emanados do Poder Legislativo – dos decretos, atos normativos expedidos para regulamentar as leis, nos limites por elas estabelecidos.

5.2.18 Considerando, então, que a Constituição de 1946 já distinguia leis de decretos regulamentares e que já estabelecia expressamente o princípio da estrita legalidade tributária, os Decretos 494, de 1962, e 57.375, de 1965, por tocarem em matéria tributária, não poderiam extrapolar os decretos-leis que instituíram as contribuições destinadas ao Senai e ao Sesi. Os decretos-leis, embora não mais previstos na Constituição de 1988, consistiam em atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que possuíam status de lei, muito semelhantes às medidas provisórias.

5.2.19 Em 25 de outubro de 1966, foi editada a Lei 5.172, denominada Código Tributário Nacional, que dispõe sobre o sistema tributário nacional. O CTN consagrou o princípio da estrita legalidade tributária, em seus art. 9º, inciso I, e art. 97.

5.2.20 Ademais, em seu Livro Segundo, o CTN dispõe sobre as Normas Gerais de Direito Tributário, entre as quais a que regulamenta o alcance do conteúdo dos decretos, prevista no art. 99 do Código, in verbis:

‘Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.’

5.2.21 Dessa forma, o CTN confirmou o princípio da estrita legalidade tributária, ratificando o que já estava expresso na Constituição de 1946: que os decretos que tratem de matéria tributária não podem inovar em relação às leis que regulamentam.

5.2.22 Ao preverem a delegação da capacidade tributária ativa a outras entidades, os decretos regulamentares provocaram alterações nas normas instituidoras dos tributos, contrariando exigência formal de que tal alteração fosse feita por lei. Nesse sentido, não há que se falar em recepção, pela Constituição Federal de 1988, dos dispositivos dos Decretos 494, de 1962, e 57.375, de 1695, que delegaram a capacidade tributária ativa ao Senai e ao Sesi. Isso porque, em relação a Constituição nova, só se fala em recepção ou revogação de normas que estejam em consonância com o ordenamento jurídico até então vigente. No caso de tais dispositivos, no entanto, verifica-se que desde a sua edição contrariam o ordenamento jurídico, por violarem o princípio da estrita legalidade, previsto na Constituição de 1946 e reforçado no CTN. Ora, se desde a sua edição tais normas são inconstitucionais, por violarem aquela Carta magna, e ilegais, por violarem os decretos-leis que instituíram os tributos destinados ao Senai e ao Sesi, tornou-se impossível a sua recepção pela nova Constituição.

5.2.23 Tampouco é possível se justificar a regularidade dos referidos dispositivos pela sua longevidade. Inconstitucionalidade e ilegalidade constituem matérias de ordem pública, não sujeitas aos institutos da decadência e da prescrição. Ou seja, podem ser arguidas a qualquer tempo, ainda que após quarenta anos da edição do normativo questionado.

5.2.24 Além de contrariarem o ordenamento jurídico vigente quando de sua edição, os normativos que delegaram ao Senai e ao Sesi o atributo da arrecadação direta violam o ordenamento jurídico atual. Como já demonstrado, o princípio da estrita legalidade tributária é uma garantia constitucional, assegurada no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, ipsis litteris:

‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;’

5.2.25 Demais de contrariar o dispositivo constitucional e o CTN, a arrecadação direta das contribuições gerais pelo Sesi e pelo Senai contrariam a Lei 11.457, de 16 de março de 2007, em razão do disposto no § 3º do seu art. 2º, abaixo transcrito:

‘§ 3º As obrigações previstas na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.’

5.2.26 O dispositivo acima deve ser interpretado juntamente com o disposto no art. 111, § 2º, da IN-RFB 971, de 13 de novembro de 2009, que revogou a IN 3, de 14 de julho de 2005, da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), utilizada como critério normativo no relatório de fiscalização. O dispositivo assim dispõe:

‘Art. 111. Compete à RFB, nos termos do art. 3º da Lei 11.457, de 2007, arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a outras entidades ou fundos, conforme alíquotas discriminadas na Tabela de Alíquotas por Códigos FPAS, prevista no Anexo II.

(...)

§ 2º As contribuições devidas a outras entidades ou fundos podem ser recolhidas diretamente à respectiva entidade ou fundo, mediante celebração de convênio, desde que haja previsão legal.’ (Grifou-se)

5.2.27 Ante a falta de respaldo jurídico para que o Sesi e o Senai arrecadem diretamente as contribuições recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal, foi proposto o seguinte encaminhamento, conforme item 7 do Relatório de Fiscalização (Vol. Principal, fl. 31):

‘1. Determinar, com fulcro no art. 45 da Lei 8.443/1992, à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e ao Serviço Social da Indústria (Sesi):

a) que elaborem, conjuntamente, no prazo de 90 dias, um plano para que, até o final do próximo exercício, a arrecadação da totalidade das contribuições sociais gerais devidas a essas entidades, inclusive do adicional de 20%, seja feita via RFB, a qual deverá destinar ao Sesi e ao Senai o percentual que lhes cabe;’

5.2.28 No encaminhamento acima, propõe-se que seja estabelecido prazo para que a RFB, juntamente com o Sesi e o Senai, elabore plano para que a arrecadação de todo o montante das contribuições passe para competência daquele órgão. Além disso, é estabelecido o intervalo de um exercício para que a transição seja feita. Esses prazos demonstram que foram ponderadas, pela equipe de fiscalização, as providências operacionais a serem tomadas no âmbito da RFB, bem como as mudanças estruturais nas entidades e nas empresas que tenham celebrado convênio de arrecadação ou termo de cooperação técnica.

5.2.29 A elaboração de um plano, nos termos do encaminhamento sugerido, pressupõe que a RFB e as entidades estudem a melhor maneira para que a transição da arrecadação seja feita com o menor impacto possível, tanto para os entes arrecadadores como para os contribuintes e os trabalhadores industriários.

5.2.30 No que tange à alegação da RFB de que não configuram benefícios tributários, as deduções dos custos incorridos na celebração de convênios ou termos de cooperação técnica entre as empresas contribuintes e o Sesi ou Senai, remete-se à análise elaborada no item 3 do Relatório de Fiscalização (Vol. Principal, fls. 25/28). Nenhum dos argumentos ali tecidos foi contraposto pela RFB, de modo que se preserva a constatação de que benefícios tributários são concedidos sem previsão legal e por entidades não dotadas de competência para tanto.

5.3. Capacidade de arrecadação do Senai do adicional de 20%

5.3.1 Quanto à capacidade de arrecadação direta pelo Senai do adicional de vinte por cento devido pelos estabelecimentos com mais de quinhentos empregados, estabelecido no art. 6º do Decreto-lei 4.048, de 22 de janeiro de 1942, a RFB destaca que sua arrecadação foi deferida desde logo à entidade, conforme art. 50 do Decreto 494, de 1962, e art. 10 do Decreto 60.466, de 14 de março de 1967.

5.3.2 A RFB sustenta que, uma vez que o adicional não atende ao disposto no art. 3º, § 2º, da Lei 11.457, de 2007, e não pode ser arrecadado pelo Senai, trata-se de um tributo regularmente instituído, porém sem agente arrecadador. Assim, quanto à viabilidade de a arrecadação do adicional passar à RFB, a Secretaria alega que o seu custo não seria coberto pela remuneração do órgão arrecadador, correspondente a 3,5% do valor arrecadado. Observa a Secretaria que seria (Anexo 3, fl. 9):

‘inviável do ponto de vista técnico implantar rotina especial para arrecadar tal tributo, porquanto suas peculiaridades requerem procedimento estranho à atividade fiscal tributária, consistente na contagem, mês-a-mês, do número de empregados da empresa, a fim de saber se naquele mês haverá incidência da contribuição adicional. Essa rotina especial incluiria ainda modificações nos sistemas de arrecadação e instruções específicas em manuais e atos normativos.’

Análise

5.3.3 No tocante ao argumento de que a arrecadação do adicional de vinte por cento foi deferida desde logo ao Senai, conforme art. 50 do Decreto 494, de 1962, reitera-se a conclusão elaborada na análise do item 5.2 acima, no sentido de que o referido dispositivo, desde a sua edição, é inconstitucional e ilegal. No tocante ao art. 10 do Decreto 60.466, de 1967, reproduzem-se alguns excertos do relatório de fiscalização que demonstram o equívoco da RFB:

‘Em 14/3/1967 foi editado o Decreto 60.466, que dispõe sobre o adicional de 20% da contribuição devida ao Senai. No art. 10 desse decreto, é prevista nova possibilidade de arrecadação direta pelo Senai, conforme transcrição abaixo:

‘Art. 10. A taxa adicional de 20% (vinte por cento) devida ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) pelos estabelecimentos que tiverem mais de 500 (quinhentos) empregados, conforme dispõe o artigo 6º do Decreto-lei 4.048, de 22 de janeiro de 1942, e o artigo 3º do Decreto-lei 6.245, de 5 de fevereiro de 1944, será recolhida diretamente ao Senai, a quem incumbirá sua fiscalização. (Regulamenta o art. 35 da Lei 4.863/1965)

No entanto, em 10/5/1991 foi editado Decreto s/n que revoga, entre outros, o Decreto 60.466/1967. Consequentemente, também foi revogada a delegação ao Senai da atribuição de arrecadar diretamente o adicional de 20%. Assim, a falta de previsão legal para o exercício da capacidade tributária ativa permanece como impeditivo para que o Senai arrecade diretamente tanto a contribuição que lhe é destinada, como o adicional de 20% devido por determinadas empresas.’ (Vol. Principal, fl. 22)

5.3.4 Com base nesses argumentos, bem como naqueles que os seguem, às fls. 22/23 do relatório de fiscalização (Vol. Principal), mantém-se o entendimento de que a arrecadação direta pelo Senai da contribuição devida à entidade, assim como do adicional de 20%, não possui respaldo legal, violando o princípio da estrita legalidade, que rege o direito tributário brasileiro, além de ferir o art. 150, incisos I e II, da Constituição Federal de 1988, o art. 119 do CTN, o art. 3º da Lei 11.457, de 2007, e o art. 111, § 2º, da Instrução Normativa RFB 971, de 2009.

5.3.5 No que se refere à alegação da RFB de que o custo de arrecadação da contribuição adicional não seria coberto pela remuneração de 3,5% do valor arrecadado, ressalta-se que a RFB não apresentou estudo nem sequer uma planilha de custos que comprove o alegado. Tampouco foi demonstrada a inviabilidade de se implantar rotina especial para arrecadar o adicional. No plano a ser elaborado conjuntamente com o Senai, nos termos do encaminhamento proposto, a RFB deve levantar e estudar a questão, buscando, inclusive, informar-se do procedimento adotado pelo Senai como subsídio à sua atuação.

5.3.6 Ademais, a Lei 11.457, de 2007, atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil, além das competências atribuídas pela legislação vigente, planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. A RFB já dispõe, portanto, da estrutura necessária para arrecadação e distribuição das contribuições sociais retidas com base na folha de pagamento das empresas, que é o caso das contribuições destinadas ao Senai e ao Sesi.

5.3.7 Destaca-se, ainda, que grande parte da arrecadação feita pela RFB ocorre com base em declarações dos contribuintes, a partir das quais são feitos cruzamentos de dados, análises e fiscalizações para averiguar se as informações prestadas são verídicas. A arrecadação da contribuição adicional com base na declaração das empresas contribuintes não será, pois, procedimento novo e custoso para a RFB, que já possui técnicas e mecanismos especificamente desenvolvidos para tanto. A RFB dispõe de dados referentes às demais contribuições sociais recolhidas pelas empresas que podem ser usadas para confrontar as informações declaradas.

5.3.8 Nesse sentido, entende-se que o mero argumento de que o procedimento de arrecadação será custoso, sem que se demonstre a sua inviabilidade, não afasta a conclusão de que, no ordenamento jurídico tributário vigente, o adicional de vinte por cento devido pelas empresas industriais com mais de quinhentos empregados deve ser arrecadado pela RFB, e não pelo Senai. Assim, sugere-se a manutenção das determinações à RFB, propostas no item 1 à fl. 31 do Vol. Principal.

5.4 Monitoramento das determinações à Secretaria da Receita Previdenciária, exaradas no Acórdão 1.527/2008 – 2ª Câmara (item 5 do Relatório de Fiscalização – Vol. Principal, fls. 29/30)

5.4.1 No tocante ao item 5.1.3 do acórdão mencionado, a RFB informa que a sua Coordenação-Geral de Arrecadação e Cobrança ‘formalizou junto à Dataprev, em 23/7/2009, a Demanda Codac 472/2009, no sentido de ‘Segregar, no arquivo/CD de informações enviadas aos terceiros, as informações de cada terceiro, para que uma entidade não receba informações de outra’.’ Informa, no entanto, que a Dataprev ainda não informou o prazo necessário para atendimento.

5.4.2 Quanto ao item 5.2.2 do referido acórdão, a RFB informa que ainda não agendou reunião com representantes dos terceiros para viabilizar a implementação de sistemática específica para desconto e redistribuição das receitas de terceiros arrecadadas no período de 1999 a 2004 e distribuídas, à época, por rateio.

5.4.3 Em nota encaminhada por meio do Ofício RFB/Gabin 456/2010, de 29 de abril de 2010 (Anexo 3, fls. 123/126), a Coordenação-Geral de Arrecadação e Cobrança informa que elaborará nota técnica ao Gabinete da RFB sugerindo a realização de reunião, no mês de maio de 2010, com todos os terceiros para a definição de cronograma de reclassificação e distribuição dos valores objeto do Acórdão 1.527/2008 – 2ª Câmara.

Análise

5.4.4 Verifica-se que os itens monitorados no relatório de fiscalização permanecem sem cumprimento, conforme análises realizadas à fl. 30 do Vol. Principal destes autos. Por conseguinte, sugere-se que seja mantido o encaminhamento proposto no item 3 da proposta de encaminhamento do referido relatório (Vol. Principal, fl. 31).

6 ELEMENTOS APRESENTADOS PELO SENAI (Anexo 3, fls. 12/38)

6.1 Por meio do documento às fls. 12/38 do Anexo 3, de 1º/9/2009, elaborado por advogado constituído por procuração às fls. 39/40 do mesmo anexo, o Senai apresentou os argumentos sintetizados e analisados a seguir.

(...)

6.3 ‘Preliminar A: prestação de contas pelo Senai’ (Anexo 3, fls. 14/15)

6.3.1 Após solicitar os esclarecimentos acima apresentados, o Senai indaga a pertinência da repentina revisão interpretativa da legalidade da sistemática de arrecadação direta da entidade, considerando: i) a longevidade das regras analisadas, que não sofreram alterações em passado recente, e que foram expressamente ressalvadas e recepcionadas pela nova ordem constitucional, nos termos do art. 240 da Constituição e do art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); e ii) aceitação sobre o tema na atuação do TCU em todos esses anos.

(...)

Análise

6.3.3 Quanto à alegação de que as regras analisadas não poderiam ser questionadas em razão de sua longevidade e de não terem sido alteradas recentemente, pondera-se o seguinte.

6.3.4 O levantamento em tela foi provocado, justamente, pelo conhecimento insuficiente acerca da sistemática de arrecadação direta de algumas entidades do Sistema S, bem como do arcabouço legal que o embasava. No curso dos trabalhos, verificou-se que a legislação mencionada pelo Senai, embora longeva, não prevê a arrecadação direta pela entidade.

6.3.5 Aliás, o art. 50 do Regimento Interno da entidade, aprovado por meio do Decreto 494, de 1962, prevê a possibilidade de que, em situações especiais, determinadas empresas poderão recolher as suas contribuições diretamente aos cofres do Senai. No entanto, como já afirmado nesta instrução, o dispositivo viola o princípio da estrita legalidade, que vincula todo o sistema tributário, previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 150, inciso I.

6.3.6 Além de violar o princípio da legalidade tributária:

‘(...) do modo como está redigido, o art. 50 do Regimento Interno do Senai demandaria o estabelecimento de normativos que disciplinassem as tais ‘situações especiais’, bem como os critérios que definissem as empresas que poderiam recolher suas contribuições diretamente ao Senai. Contudo, não foi encontrado nem no Regimento Interno do Senai, nem na legislação que disciplina a contribuição social devida à entidade, dispositivos nesse sentido. Na falta de tais normativos, o art. 50 dá margem à discricionariedade e ao estabelecimento arbitrário de tratamento diferenciado entre contribuintes em situação equivalente, contrariando o princípio da igualdade tributária, previsto no art. 150, inciso II, da Constituição Federal. Como veremos no item 3, mais adiante, o recolhimento direto pelo Senai, sem a devida normatização e sem o devido acompanhamento e fiscalização, possibilitou à entidade estabelecer mecanismo que caracteriza, em sua essência, benefício tributário concedido a determinados contribuintes, a despeito da inexistência de previsão legal para tanto.’ (Vol. Principal, fl. 22).

6.3.7 O ponto questionado no relatório não é o tempo de vigência da referida legislação, mas sim o fato de que ela não respalda a arrecadação direta pelo Senai. Assim, a simples longevidade da legislação arguida não justifica a arrecadação direta pela entidade.

6.3.8 Ressalta-se que em momento algum foi questionada a recepção, pela Constituição Federal de 1988, das contribuições destinadas ao Sistema S. Trata-se de ponto pacífico, como demonstrado no voto que acompanha o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito do Recurso Extraordinário 138284/CE. Como mencionado no relatório de fiscalização (Vol. Principal, fls. 17/18), esse acórdão ratifica o entendimento de que as contribuições destinadas ao Sistema S constituem verdadeiros tributos.

6.3.9 No tocante à falta de alteração nos normativos referentes à contribuição devida ao Senai, destaca-se, diferentemente do que alega a entidade, que houve mudanças na legislação. Com a edição da Lei 11.457, de 2007, foi estabelecida uma nova ordem na administração tributária, em cujo contexto houve a unificação da função arrecadadora na Secretaria da Receita Federal do Brasil. Essa função passou a incluir, inclusive, as contribuições devidas a terceiros, entre as quais, a devida ao Senai, conforme se observa no texto dos arts. 2º e 3º da referida lei,
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