Tribunal de contas da união tc 030. 409/2008-4 grupo II – classe V – plenário



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verbis:

‘Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

(...)

Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.’ (grifou-se)

6.3.10 A partir da análise dos dispositivos transcritos, combinados com o art. 111, § 2º, da IN-RFB 971, de 2009, transcrito no item 5.2.26 acima, conclui-se que, na nova administração tributária, foi reforçada, de forma explícita e inequívoca, a exigência constitucional de haver previsão legal para que uma entidade diversa da detentora da competência tributária exerça a função arrecadadora.

6.3.11 No que tange à alegação de que o tema foi aceito na atuação do TCU em todos esses anos, salienta-se que não há óbice de ordem legal ou jurisprudencial que impeça um tribunal, inclusive de natureza administrativa, de alterar o seu posicionamento quanto a determinado assunto. Na verdade, o que ocorre, e deve ocorrer em razão da velocidade com que se transforma o contexto em que um entendimento vige, é justamente a sua revisão quando comprovado o seu equívoco ou superação pelo ordenamento jurídico.

6.3.12 Como exaustivamente explicado no relatório de fiscalização, a capacidade tributária ativa do Senai não encontra fundamento legal, de modo que as conclusões do trabalho não são fruto de uma ‘reinterpretação’ irrefletida das normas aplicadas à entidade. Trata-se, na realidade, de constatações resultantes de um minucioso trabalho de pesquisa realizado por auditores desta unidade técnica, no qual se demonstra que, embora vigente há muito tempo, a capacidade arrecadadora do Senai não possui o embasamento normativo requerido pela Constituição Federal, pelo Código Tributário Nacional, pela Lei 11.457, de 2007, e pela IN-RFB 971, de 2009, que revogou a IN-SRP 3, de 2005.

(...)

6.4 ‘Preliminar B: o relatório cria um conflito de interesses sobre matéria pacificada. Ameaça de lesão que não pode ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário’ (Anexo 3, fls. 16/18)

6.4.1 No tópico acima referido, o Senai argumenta que o relatório de fiscalização relega a jurisprudência dos tribunais, transcrevendo, à fl. 17 do Anexo 3, a ementa do Resp 735278, no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece a legitimidade ativa ad causam do Senai para promover diretamente a ação de cobrança da respectiva contribuição, como previsto no parágrafo único do art. 6º de seu regimento interno.

6.4.2 Segundo a entidade, o relatório de fiscalização cria conflito de interesses sobre matéria pacificada, o qual, se persistir, deverá ser dirimido pelo Poder Judiciário, em razão do disposto no art. 97 da Constituição Federal, verbis:

‘Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.’

Análise

6.4.3 O argumento de que o relatório de fiscalização não considera a jurisprudência dos tribunais foi desenvolvido pelo Senai em item específico da peça encaminhada a esta Semag e será analisado mais adiante.

6.4.4 Já quanto ao argumento de que, em razão do disposto no art. 97 da Constituição Federal, a matéria deverá ser analisada pelo Poder Judiciário, pondera-se que a tese adotada no relatório de fiscalização tem como base a falta de respaldo legal para a arrecadação direta pelo Senai da contribuição devida à entidade, como detalhado nos itens 2 e 2.1 do referido relatório (Vol. Principal, fls. 17/23). Em parte alguma é questionada a constitucionalidade das contribuições devidas ao Sistema S.

6.4.5 Tampouco poder-se-ia questionar a constitucionalidade da matéria, uma vez que ela envolve normativos anteriores à Constituição Federal de 1988. Dessa feita, ao se confrontar um ato normativo já em vigor com nova ordem constitucional estabelecida, há que se falar em ‘recepção’ ou ‘revogação’, e não em ‘constitucionalidade’ ou ‘inconstitucionalidade’, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (...)

6.4.6 Ainda assim, como analisado no item 5.2 desta instrução, os dispositivos questionados sequer poderiam ser objeto de revogação pela Constituição de 1988, uma vez que, desde a sua edição, eram nulos, por contrariarem o ordenamento jurídico então vigente.

6.4.7 Desse modo, mostra-se disparatada a ameaça feita pelo Senai de que a matéria em exame deve ser levada ao conhecimento do judiciário, em razão do disposto no art. 97 da Constituição Federal.

6.5 ‘Mérito A: a contribuição geral e a contribuição adicional’ (Anexo 3, fls. 18/29)

6.5.1 Nesse tópico, a entidade alega que a legislação vigente permite que o Senai realize arrecadação direta, ao lado da arrecadação ordinária feita pelo agente arrecadador e fiscalizador ordinário da contribuição (antes o INSS, hoje a RFB). Respalda essa alegação nos arts. 6º e 50 de seu Regimento Interno, aprovado pelo Decreto 494, de 1962. No primeiro dispositivo é prevista a possibilidade de cobrança direta pela entidade da dívida ativa decorrente das contribuições. Já no segundo, a possibilidade de arrecadação direta pelo Senai em situações especiais.

6.5.2 Afirma, então, que a retenção de parte da contribuição geral devida pelos contribuintes que firmem termo de cooperação técnica com a entidade não constitui concessão de benefício fiscal. Sustenta que atua como agente arrecadador em situações descritas e dentro do formato desenhado nos diplomas mencionados e em resoluções baixadas pelo Conselho Nacional, órgão normativo máximo do Senai, no qual têm assento empresários, governo e trabalhadores.

6.5.3 Desse modo, afirma a entidade que ‘nas hipóteses de existência de termos de cooperação técnica que ensejam a arrecadação direta da contribuição geral, o INSS instituiu, inclusive um código específico (codificação essa não alterada pela Secretaria da Receita Federal), com o qual a empresa preenche a sua Guia de Recolhimento da Previdência, justificando a ausência de pagamento da parte destinada ao Senai’ (Anexo 3, fl. 21). E acrescenta que o INSS surgiu como possível, mas não único agente arrecadador das contribuições de terceiros, como se apura da leitura do disposto no art. 94 da Lei 8.212, de 1991.

6.5.4 Com relação à contribuição adicional, alega o Senai que ‘tanto a sua arrecadação como a cobrança dos débitos a ela relativos, sempre foi feita pelo Senai, a quem se incumbiu também a sua fiscalização (art. 10 do Decreto 60.466/67), jamais tendo o INSS (ou os institutos que lhe antecederam) promovido a arrecadação, fiscalização ou cobrança de tal exação’ (Anexo 3, fl. 22). Segundo a entidade, o Decreto-lei 6.246, de 5 de fevereiro de 1944, atribui a competência aos órgãos previdenciários apenas para a contribuição geral, mas não à contribuição adicional, consoante o art. 1º, caput e § 5º, c/c o art. 6º, parágrafo único, do referido decreto-lei.

6.5.5 Alega que o art. 35, § 2º, da Lei 4.863, de 29 de novembro de 1965, que unificou em taxa única as contribuições previdenciárias e as de terceiros, cuja arrecadação era feita pela autarquia previdenciária, contemplou na taxa única apenas a contribuição geral, mas não a contribuição adicional. Nesse sentido, cita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como do Superior Tribunal de Justiça, em que é firmado o entendimento de que a contribuição adicional não foi revogada pelo art. 5º, § 2º, da Lei 4.863, de 1965.

6.5.6 Por fim, o Senai apresenta seus argumentos em face da tese de revogação, pelo Decreto s/n, de 10 de maio de 1991, do Decreto 60.466, de 14 de março de 1967. A entidade reitera os elementos apresentados no Parecer 276/2002, de 16/4/2002 (Anexo 2, Vol. 4, fls. 1.138/1.142), emitido pela unidade jurídica da Confederação Nacional da Indústria. Segundo o Senai, ‘o conteúdo da regra que o art. 10 do Decreto 60.466/1967 regulamentou, i.e, o § 2º do art. 35 da Lei 4.863/1985, não sofreu abalos quanto à mensagem ali lançada no sentido de que a arrecadação da contribuição adicional era matéria afeta ao âmbito do Senai, exclusiva e diretamente.’ (Anexo 3, fl. 29)

Análise

6.5.7 No que tange à alegação de que a arrecadação direta do Senai seria permitida pelo Regimento Interno da entidade, reitera-se o que já foi sustentado no relatório de fiscalização e anteriormente nesta instrução, com respaldo no ordenamento jurídico vigente e na melhor doutrina: que a delegação de capacidade tributária ativa somente pode ocorrer por meio de lei em sentido estrito.

6.5.8 Atualmente, a fundamentação jurídica para a afirmação é encontrada no art. 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 7º do Código Tribunal Nacional, os arts. 2º e 3º da Lei 11.457, de 16 de março de 2007, e o art. 139, § 2º, da Instrução Normativa 3, de 14 de julho de 2005, da Secretaria da Receita Previdenciária.

6.5.9 Ademais, ao se analisar, à luz do ordenamento jurídico vigente à época de sua edição, o dispositivo que delegou ao Senai a capacidade tributária ativa da contribuição geral, o art. 50 do seu regimento interno, verifica-se que o dispositivo já nasceu eivado de nulidade, como visto no item 5.2 desta instrução. Isso porque a Constituição de 1946 já assegurava o princípio da estrita legalidade tributária, que seria ratificado pelo CTN em 1966. Já se reservava à lei, no seu sentido formal e material, a instituição ou alteração dos elementos formadores de um tributo, inclusive a capacidade tributária ativa.

6.5.10 Assim, remete-se à análise realizada anteriormente neste trabalho e reitera-se a conclusão de que o art. 50 do regimento interno do Senai, aprovado pelo Decreto 494, de 1962, já foi editado contrariando o ordenamento jurídico então vigente. Sendo nulo desde a sua edição, torna-se impossível, sequer, discutir a sua recepção pela Constituição de 1988.

6.5.11 Além disso, salienta-se novamente que a redação do art. 50 do Regimento Interno do Senai abre margem à discricionariedade e ao estabelecimento arbitrário de tratamento diferenciado entre contribuintes em situação equivalente, contrariando o princípio da igualdade tributária, previsto no art. 150, inciso II, da Constituição Federal.

6.5.12 Quanto à referência ao art. 6º do referido regimento interno, que confere ao Senai legitimidade ativa para cobrar em juízo a dívida ativa decorrente de contribuições, multas ou obrigações contratuais, há que se destacar que toca em matéria de ordem constitucional, referente à execução de dívida ativa de natureza tributária.

6.5.13 Como destacado no relatório de fiscalização, é pacífico o entendimento de que as contribuições devidas ao Sistema S constituem tributos. Em se tratando de tributos, a cobrança da dívida ativa dessas contribuições deve obedecer ao disposto no art. 131, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual,’na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei’. O Código Tributário Nacional, ao definir tributo, estabelece que esse será cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, conforme arts. 3º e 7º. Na Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, seu art. 12, inciso II, confere à PGFN a competência de ‘representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário’.

6.5.14 Sendo assim, a cobrança diretamente pelo Senai da dívida ativa decorrente das contribuições devidas à entidade usurpa competência conferida constitucionalmente à PGFN. Ademais, a cobrança de dívida ativa por entidade privada esbarra na impossibilidade de delegação, ao particular, de atividade típica de Estado, conforme precedente do STF na ADI 1717-DF, cuja ementa se transcreve a seguir:

‘DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)’ (grifou-se).

6.5.15 No que tange à alegação de que não constitui concessão de benefício fiscal a retenção de parte da contribuição geral devida pelos contribuintes que firmem termo de cooperação técnico-financeira, mantém-se o entendimento contrário, detalhado no item 3 do Relatório de Fiscalização e retomado a seguir.

6.5.16 Por ferir o princípio da isonomia, o que é vedado no art. 150, inciso II, da Constituição, a concessão de qualquer espécie de benefício tributário sujeita-se ao princípio da legalidade e deve atender às disposições constitucionais sobre a matéria . No art. 150, § 6º, da Carta Maior é determinado que, in verbis:

‘§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g’ (grifou-se)

6.5.17 O dispositivo constitucional acima transcrito refere-se a lei em sentido estrito, ou seja, somente lei oriunda do processo legislativo estabelecido na Constituição, submetida ao crivo do Congresso Nacional, constitui instrumento válido para conceder qualquer benefício tributário definido no § 6º do art. 150 da Carta Magna. Ademais, a concessão de qualquer benefício tributário somente pode ser realizada pelo ente competente para instituir o tributo. No caso das contribuições destinadas ao Sistema S, a União.

6.5.18 Nesse sentido, ainda que, conforme alegado, o Senai atue de acordo com normativos expedidos pelo seu conselho nacional, este não tem competência para editar leis em sentido estrito e tampouco para conceder benefício sobre um tributo federal. Assim, os atos por ele expedidos que autorizam a entidade a reter parte da contribuição devida pelas empresas contribuintes não têm validade e não respaldam a assinatura de termos de cooperação técnica com essa finalidade.

6.5.19 No tocante à instituição pelo INSS, e manutenção pela RFB, de código específico usado pelas empresas contribuintes para justificar a ausência de parte da contribuição destinada ao Senai, tampouco legitima a arrecadação direta pela entidade. Trata-se de mero procedimento por meio do qual o órgão oficial de arrecadação registra a operação, até então não questionada, para fins de controle. A propósito, a existência de tal código constitui justamente um dos pontos que respaldam o entendimento de que a arrecadação das contribuições destinadas ao Senai deva passar à RFB, já que demonstra a existência de estrutura própria e adequada para a transferência.

6.5.20 Em relação à alegação de que, conforme jurisprudência do STJ e do STF, a contribuição adicional destinada ao Senai não foi revogada pela Lei 4.863, de 1965, destaca-se que, em nenhum momento esse ponto foi levantado no relatório de fiscalização. O achado apontado pela equipe de fiscalização diz respeito à revogação do Decreto 60.466, de 1967, pelo Decreto s/n, de 10 de maio de 1991. (...)

6.5.21 Em virtude dos argumentos apresentados, mantém-se o entendimento de que a arrecadação direta pelo Senai da contribuição devida à entidade, assim como do adicional de 20%, não possui respaldo legal, violando o princípio da legalidade estrita, que rege o direito tributário brasileiro, além de ferir o art. 150, inciso II, da CF/1988, o art. 119 do CTN, o art. 3º da Lei 11.457/2007, e o art. 139, § 2º, da IN-SRP 3/2005.

6.6 ‘Mérito B: recepção do arcabouço legislativo relativo ao Senai pelo art. 240 da Constituição Federal e art. 62 do ADCT’ (Anexo 3, fls. 29/32)

6.6.1 No item aludido, o Senai alega que ‘o art. 240 independentemente do teor exato de seu conteúdo, reflete, indubitavelmente, a intenção do legislador constituinte de preservar os serviços sociais autônomos tal como concebidos, e como consectário lógico, todas as contribuições instituídas para o desempenho dos misteres que cabe a cada um. (...) Não cogitou o legislador de ver alterado o modus operandi arrecadatório atinente a cada serviço social autônomo, seja porque a isso não fez menção, seja porque, muito ao contrário fez questão de frisar no art. 62 do ADCT:

‘A lei criará o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) nos moldes da legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (Senac), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área.’’ (grifos originais; Anexo 3, fls. 29/30)

6.6.2 Acrescenta que o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal admite expressamente a possibilidade de pessoa jurídica de direito privado realizar arrecadação direta.

6.6.3 Defende, também, que se o legislador, por meio da Lei 8.706, de 14 de setembro de 1993, atribuiu ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat) a competência de arrecadar diretamente a contribuição destinada à entidade, a par da competência do INSS, as normas do Senai, dispondo em igual sentido, logicamente deveriam ter sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988.

Análise

6.6.4 Com relação às alegações acima, cumpre ressaltar que, em nenhum momento da fiscalização questionou-se a manutenção dos Serviços Sociais Autônomos, tampouco das contribuições destinadas às entidades que os compõem. O relatório de fiscalização limita-se a analisar a legalidade dos mecanismos de arrecadação dessas entidades, não havendo, em nenhuma parte do documento, qualquer discussão acerca da manutenção das entidades ou das contribuições a elas destinadas.

6.6.5 Sobre a alegação de que o art. 70 da Constituição Federal de 1988 permite a arrecadação por pessoa jurídica de direito privado, traz-se, novamente, o ponto central das conclusões trazidas pelo relatório: que, sim, a arrecadação por pessoa jurídica de direito privado é possível, mas desde que legalmente prevista. A nova ordem constitucional inaugurada em 1988 manteve as contribuições destinadas ao Sistema S, mas reafirmou o princípio da legalidade tributária, do qual se depreende que a delegação da capacidade tributária ativa ocorra mediante lei em sentido estrito. No caso do Senai, no entanto, a atividade de arrecadação carece de respaldo legal, como exaustivamente já demonstrado.

6.6.6 A propósito, a previsão legal para que o Senat arrecade diretamente a contribuição que lhe é destinada consiste, justamente, na demonstração de que a tese defendida no relatório de fiscalização deve prosperar.

6.7 ‘Mérito C: legitimação ativa arrecadadora acolhida pela jurisprudência dos tribunais pátrios’ (Anexo 3, fls. 32/36)

6.7.1 No item em referência, o Senai apresenta julgados do STJ, bem como dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Rio de Janeiro e Minas Gerais, por meio dos quais busca demonstrar ‘o quão equivocada e destoada do mundo real se encontra a iniciativa sob exame.’

Análise

6.7.2 Embora no curso do levantamento tenha sido pesquisada a jurisprudência que trata da questão, os resultados dessa pesquisa não foram mencionados no relatório de fiscalização pelas seguintes razões.

6.7.3 Primeiramente, em virtude das conclusões que emergiram da análise dos normativos que disciplinam a arrecadação das contribuições destinadas ao Senai, especialmente a falta de amparo legal para que o Senai a efetue diretamente. Como bem ressaltado pela entidade na contestação ora analisada, trata-se de mecanismo até então não questionado. No entanto, o fato de não ter sido colocado à prova não faz presumir, direta e inequivocadamente, a sua conformidade com o ordenamento jurídico vigente, como se procurou demonstrar em todo o relatório.

6.7.4 Em segundo lugar, foi observado que os julgados analisados durante o trabalho de levantamento e aqueles ora apresentados pela entidade tratam de sua capacidade postulatória para atuar no polo ativo de execução judicial de débito fiscal, como se verifica no julgado abaixo:

‘TRIBUTÁRIO – SENAI – CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL – LEGITIMIDADE ATIVA.

1. Esta Corte reconhece a legitimidade ativa do Senai para promover ação de cobrança da contribuição adicional instituída pelo art. 6º do Decreto 4.048/1942, devida pelas empresas com mais de 500 empregados. Precedente.

2. Recurso especial improvido.’ (REsp 771.556/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 30/08/2006 p. 175) (grifou-se)

6.7.5 A capacidade postulatória ad causam, ou legitimidade ativa para atuar em juízo, não se confunde com a capacidade tributária ativa. Aquela consiste em uma das condições da ação e decorre da titularidade do direito que se busca resguardar com a ação, enquanto a capacidade tributária ativa diz respeito à competência para estar no polo ativo da obrigação tributária, isto é, para arrecadar tributo. No caso em análise, o direito de ação do Senai não necessariamente decorre de sua capacidade tributária ativa, até porque, como já demonstrado, a entidade não tem respaldo legal para arrecadar diretamente as contribuições a ela destinadas. O direito a ser resguardado consiste no direito a receber tais contribuições, uma vez que tais tributos têm destinação específica, resguardada pelo art. 240 da Constituição Federal.

6.7.6 Em terceiro lugar, observou-se que quase todo os julgados pesquisados no curso do trabalho e os trazidos pelo Senai tratam da contribuição adicional de 20% cobrada das empresas com mais de quinhentos empregados. Nesse caso, a legitimidade ativa da entidade é reconhecida com base na existência de normativo que prevê, expressamente, a arrecadação direta, como se verifica no excerto extraído do voto que fundamenta o Resp. 160.262/MT, que diferencia a cobrança das duas contribuições, in verbis:

‘De acordo com o regimento do Senai, a cobrança da contribuição geral é feita pelo INSS. Porém, o recolhimento da taxa adicional será feita diretamente pelo Senai, na forma do art. 10 do Dec. 60.466/67: (...)’ (grifou-se)

6.7.7 Por fim, não se pode esquecer que a matéria ainda não é ponto pacífico, como demonstra a quantidade de lides existentes no judiciário que questionam, justamente, a cobrança realizada pelo Senai. Nesse sentido, ainda que a jurisprudência reconheça, atualmente, a possibilidade de que a entidade arrecade diretamente a contribuição que lhe é destinada, não há impedimentos para que o entendimento mude de direção, especialmente se for verificada a falta de respaldo legal a arrecadação direta.

6.7.8 Aliás, como se verifica na ementa de julgamento recente, transcrita a seguir, as competências de fiscalização e arrecadação pela RFB são expressamente reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça:

‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS (‘SISTEMA S’). SESI E SENAI. REFIS. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI 9.964/2000.

1. A controvérsia tem por objeto a possibilidade de inclusão, no parcelamento conhecido como Refis, das contribuições devidas a terceiros, relativas ao denominado ‘Sistema S’ – no caso, Sesi e Senai.

2. O Tribunal de origem rejeitou a pretensão da recorrente, ao fundamento de que se trata de ‘contribuições privadas’ que não se enquadram no conceito definido no art. 1º da Lei 9.964/2000.

3. Em primeiro lugar, impõe-se reconhecer, com base na jurisprudência do STJ e do STF, que os tributos em comento possuem previsão no art. 149 da CF/1988, classificando-se como contribuições sociais e, portanto, sujeitas à disciplina do Sistema Tributário Nacional.

4. Nos termos do art. 1º da Lei 9.964/2000, o Refis constitui programa destinado a promover a regularização fiscal das pessoas jurídicas devedoras de ‘tributos e contribuições’ (note-se o descuido do legislador, que não atentou para o fato de que, no ordenamento jurídico em vigor, as contribuições nada mais são que uma das espécies tributárias) administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo INSS.

5. Como se vê, a verdadeira controvérsia consiste na interpretação do termo ‘administrados’.

6. As atividades de fiscalização e arrecadação das contribuições do ‘Sistema S’ foram atribuídas, pelo legislador, ao INSS e, atualmente, à Secretaria da Receita Federal do Brasil (antiga Receita Federal). Os respectivos débitos geram restrição para fins de obtenção de CND e são cobrados no regime jurídico da Lei 6.830/1980 (Lei das Execuções Fiscais).

7. O fato de o produto da arrecadação beneficiar as pessoas jurídicas de direito privado, constituídas na forma de Serviço Social Autônomo, não retira da Fazenda Pública a sua administração.

8. Acrescente-se que, em situação similar à discutida nos autos, o STJ firmou orientação no sentido de que a contribuição ao ‘Salário-Educação’, igualmente destinada a terceiros (FNDE) e sujeita à fiscalização e arrecadação do INSS, pode ser parcelada no âmbito do Refis.

9. Pela mesma razão, deve ser acolhida a pretensão de incluir no Refis, com base no art. 1º da Lei 9.964/2000, os débitos relacionados às contribuições do Sistema S.

10. Recurso Especial provido. (REsp 1172796/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010)’ (grifou-se)

6.7.9 Vê-se que, diferentemente da afirmação da entidade, o trabalho seriamente realizado por esta unidade técnica não se trata de uma iniciativa equivocada e tampouco destoada da realidade. Muito pelo contrário, trata-se de iniciativa respaldada no ordenamento jurídico vigente, considerando as alterações mais recentes que nele ocorreram, como a criação da Receita Federal do Brasil em 2007. Além de devidamente fundamentado na legislação pátria, versa sobre assunto ainda não pacificado e não imune ao controle de legalidade e legitimidade que essa Corte de Contas, por determinação constitucional e como órgão auxiliar ao Congresso Nacional, deve exercer sobre todos aqueles que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem recursos públicos.

6.8 ‘A Secretaria da Receita Federal como agente arrecadador – Lei 11.457, de 2007’ (Anexo 3, fls. 37/38)

6.8.1 No último ponto levantado pelo Senai, a entidade defende que a RFB prosseguiu a ‘mesma linha de comportamento do INSS, vale dizer, respeitando a arrecadação direta da Contribuição Geral e Adicional’ (Anexo 3, fl. 37).

6.8.2 Em seguida, transcreve a Solução de Consulta 92, de 25 de março de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 2/4/2009, p. 40, verbis:

‘SOLUÇÃO DE CONSULTA 92, DE 25 DE MARÇO DE 2009

Assunto: Outros Tributos ou Contribuições

Contribuição devida a terceiros - Senai - Contribuição Adicional.

A competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil para arrecadar, fiscalizar, lançar e cobrar as contribuições devidas por lei a outras entidades e fundos (terceiros), prevista no art. 3º da Lei 11.457, de 2007, não se estende à contribuição instituída pelo art. 6º do Decreto-lei 4.048, de 1942, devida ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial somente pelas empresas contribuintes que possuam mais de 500 empregados.

Dispositivos legais: Decreto-lei 4.048, de 1942, art. 6º e alterações posteriores; Lei 4.863, de 1965, art. 35; Lei 11.457, de 2007, art. 3º.’

Análise

6.8.3 Como se observa no texto transcrito, a solução de consulta trazida pelo Senai trata somente da contribuição adicional de 20% devida pelas empresas que possuam mais de quinhentos empregados. Não se refere à contribuição geral.

6.8.4 No tocante ao fato de a RFB ‘respeitar’ a arrecadação direta realizada pela entidade, destaca-se, uma vez mais, que a manutenção de uma sistemática ao longo do tempo não justifica, por si só, a continuidade do procedimento. Se verificado que essa sistemática não possui respaldo legal e, ainda, que contribui para a ocorrência de irregularidades, como a concessão indevida de benefícios tributários, então deve-se, sim, proceder ao seu questionamento. Caso se decida pela manutenção da sistemática vigente, ao menos o debate acerca de sua adequação ao ordenamento jurídico vigente contribui para o seu aperfeiçoamento e transparência, propiciando o seu controle.

6.8.5 As atividades de tributação, fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros é de competência, por ordem expressa da Lei 11.457, de 2007, em seu art. 3º, da RFB. A delegação dessas competências somente pode ocorrer por meio de lei, em virtude do princípio da legalidade. Na ausência de amparo legal para que essa delegação de competência se realize, cabe à RFB cumprir o seu papel institucional e exercer plenamente as atividades mencionadas, como o faz no caso das contribuições destinadas aos demais ‘terceiros’.

7 ELEMENTOS APRESENTADOS PELO SESI (Anexo 3, fls. 66/82)

7.1 Por meio do documento às fls. 66/82 do Anexo 3, de 10 de setembro de 2009, elaborado por advogado constituído por procuração às fls. 83/84 do mesmo anexo, o Sesi apresentou os argumentos sintetizados e analisados a seguir.

7.2 ‘Considerações iniciais’

7.2.1 O Serviço Social da Indústria (Sesi), por meio do seu procurador, inicia suas alegações argumentando que a Semag extrapolou a sua atuação, uma vez que ‘o Sesi não se encontra no rol das pessoas jurídicas expressamente indicadas na autorização de auditoria concedida pelo Acórdão 2.488/2008 – Plenário’. Continua alegando que causa surpresa ‘(...) a conclusão do relatório, que pretende, pura e simplesmente, seja decretado o fim da arrecadação direta realizada pelo Sesi, há mais de quarenta anos!’

Análise

7.2.2 O Acórdão 2.488/2008 – Plenário decorreu de solicitação de autorização, formulada pela Semag, para realização de levantamento na sistemática de arrecadação dos órgãos relativos ao Sistema S, entre os quais se inclui o Sesi. Apesar de o referido acórdão não se referir expressamente ao Sesi, a decisão não poderia ser exaustiva a ponto de excluir uma entidade que se enquadra na mesma situação das demais, inclusive como beneficiária da arrecadação de contribuições parafiscais.

7.2.3 Ademais, as portarias de fiscalização emitidas pelo Secretário da Semag (Anexo 3, fls. 3/5) autorizam a realização de levantamento de auditoria na Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), Secretaria do Tesouro Nacional (STN), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), e prevê que o trabalho poderia se estender a outros órgãos ou entidades relacionados.

7.2.4 A propósito da alegação de que a conclusão do relatório de fiscalização deseja pura e simplesmente que seja decretado o fim da arrecadação direta, realizada pelo Sesi há mais de quarenta anos, cumpre esclarecer que o trabalho foi cuidadosamente planejado e executado, pautando-se em acurada análise do ordenamento jurídico vigente, em especial dos princípios que o norteiam, bem como da doutrina especializada e da jurisprudência que toca no tema.

7.2.5 Conforme exaustivamente discorrido no relatório, é pacífico na doutrina, bem como nos tribunais, que as contribuições destinadas ao Sistema S constituem espécie de tributo. Dessa forma, a despeito de sua longevidade, essas contribuições sujeitam-se às diretrizes e normas gerais que regulam o sistema tributário nacional, entre as quais, os princípios da legalidade, da igualdade e da anterioridade.

7.2.6 O legislador, ao editar o Decreto-lei 9.403, de 25 de junho de 1946, que trata da criação do Sesi, institui, em seu art. 3º, a contribuição mensal de 2% a ser paga à entidade pelos estabelecimentos industriais enquadrados na Confederação Nacional da Indústria (CNI). No seu art. 3º, §2º, estabelece que constituirão órgãos arrecadadores dessa contribuição os institutos de previdência social, conforme transcrito a seguir:

‘§ 2º A arrecadação da contribuição prevista no parágrafo anterior será feita pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários e também pelas instituições de previdência social a que estiverem vinculados os empregados das atividades econômicas não sujeitas ao Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários. Essa arrecadação será realizada pelas instituições de previdência social conjuntamente com as contribuições que lhes forem devidas.’ (Grifou-se)

7.2.7 No entanto, com a aprovação do Regulamento do Sesi, por meio do Decreto 57.375, de 2 de dezembro de 1965, surgiram algumas peculiaridades aplicáveis a essa entidade. O art. 11 do mencionado regulamento prevê, no caso de dívida ativa, a hipótese de arrecadação direta:

‘Art. 11º As despesas do Sesi serão custeadas por uma contribuição mensal das empresas das categorias econômicas da indústria, dos transportes, das comunicações e da pesca, nos termos da lei.

§ 1º A dívida ativa do Serviço Social da Indústria, decorrente de contribuições, multas ou obrigações contratuais quaisquer, será cobrada judicialmente pelas instituições arrecadadoras, segundo o rito processual dos executivos fiscais.

§ 2º No caso de cobrança direta pela entidade, a dívida considerar-se-á suficientemente instruída com o levantamento do débito junto à empresa, ou com os comprovantes fornecidos pelos órgãos arrecadadores.

§ 3º A cobrança direta poderá ocorrer na hipótese de atraso ou recusa da contribuição legal pelas empresas contribuintes, sendo facultado em consequência, ao Serviço Social da Indústria, independentemente de autorização do órgão arrecadador, mas com seu conhecimento, efetivar a arrecadação por via amigável, firmando com o devedor os competentes acordos, ou por via judicial, mediante ação executiva, ou a que, na espécie, couber.’ (Grifou-se)

7.2.8 Quanto à arrecadação da contribuição diretamente pelo Sesi, o referido decreto excepciona, em seu art. 49, § 2º, casos especiais em que poderá ocorrer a arrecadação direta sem, no entanto, especificá-los:

‘§ 2º Em face de circunstâncias especiais, as empresas que nela se encontrarem poderão recolher as suas contribuições diretamente ao Sesi, mediante autorização do Departamento Nacional, comunicada ao órgão previdenciário competente.’

7.2.9 Cabe destacar que o Decreto-lei 9.403/1946, recepcionado como lei pela Constituição Federal de 1988, instituiu tratamento igual a todos os contribuintes enquadrados como estabelecimentos industriais pela CNI. No entanto, o Decreto 57.375/1965, que regulamenta o referido decreto-lei, traz inovação quanto ao sujeito tributário ativo da contribuição instituída naquele regulamento, uma vez que prevê a possibilidade que o Sesi arrecade diretamente a contribuição em casos especiais. No entanto, como já esmiuçado nesta instrução e no relatório de fiscalização, a delegação de tal elemento constituidor de um tributo deve obedecer ao princípio da legalidade tributária e somente pode ocorrer por meio de lei.

7.2.10 Tais casos especiais são tratados no art. 2º da Resolução 1/1999, de 27 de julho de 1999, do Conselho Nacional do Sesi (Anexo 1, Vol. 1, fls. 226/234) , transcrito a seguir. A adesão da empresa ao sistema de arrecadação direta é feita por meio de celebração de convênio com o departamento regional do Sesi, mediante autorização do diretor do departamento nacional.

‘Art. 2º São circunstâncias especiais, para celebração de convênio de arrecadação direta, a que se refere o parágrafo 2º, do art. 49:

I – a das empresas que mantêm serviços assistenciais próprios, suscetíveis de aproveitamento pelo Sesi, mediante, ou não, participação financeira;

II – a das empresas que, possuindo filiais, escritórios ou depósitos fora do Estado sede da matriz, adotam o sistema de recolhimento centralizado de contribuição, em âmbito nacional;

III – a das empresas que possuem o número mínimo de 100 (cem) empregados, e/ou folha de pagamento a partir de R$ de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), na data da assinatura do convênio;

IV – a prevista no parágrafo 3º do art. 11 do Regulamento do Sesi.’

7.2.11 Verifica-se que o normativo acima, ao dar tratamento diferenciado a determinados contribuintes, vai de encontro ao art. 150 da Constituição Federal de 1988, que estabelece o tratamento isonômico aos contribuintes.

7.2.12 Ademais, no inciso I acima transcrito, é prevista a possibilidade de ‘participação financeira’ do Sesi. Essa participação está regulamentada no art. 5º da Resolução 1/1999, do Conselho Nacional do Sesi,
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