Tutela cautelar: instrumento de efetiva proteçÃo jurisdicional



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TUTELA CAUTELAR: INSTRUMENTO DE EFETIVA PROTEÇÃO JURISDICIONAL

Tutelar caution: instrument for legal effectiveness



Fernanda Cláudia Araújo da Silva Vaccari1

RESUMO

A garantia cautelar surge como instrumento posto a serviço da atividade jurisdicional a fim de restabelecer a observância de direitos, fazendo justiça ou permitindo que esta seja feita. Assim, procura o presente trabalho analisar a tutela cautelar como instrumento de efetividade da tutela jurisdicional, mesmo apresentando características próprias diferenciadoras de outras tutelas previstas na legislação processual civil. Tal instrumento chega a permitir que a proteção cautelar vá além da formulação do pedido pelas partes, ultrapassando a congruência entre o que foi solicitado e a prestação jurisdicional dada, o chamado poder geral de cautela, como forma da efetivação para a proteção de situações emergenciais e a tutela de urgência. No entanto, esse poder jurisdicional não se encontra ilimitado, ao contrário, o ordenamento jurídico traz limites na aplicação do referido instrumento processual, permanecendo, sempre, a possibilidade de revogação e de modificabilidade. A pesquisa foi realizada com base em estudos doutrinários nacionais e estrangeiros, bem como em apanhados jurisprudenciais, apresentando-se, assim, com natureza puramente bibliográfica. No tocante aos objetivos, a pesquisa deve ser tida como descritiva. Dessa forma, em razão da antiga existência da necessidade de se possibilitar uma maior efetividade da tutela jurisdicional, a tutela cautelar existe praticamente, para evitar a denegação da tutela jurisdicional, na medida em que esta tutela não vem sendo efetivamente prestada, ou seja, não se vêm concedendo à parte vitoriosa a exata proteção a que ela tem direito.



Palavras-chaves: Tutela cautelar, efetividade da lei, instrumentos processuais.



ABSTRACT

The cautelar warranty appears as instrument puts to service of the activity jurisdictional in order to reestablish the observance of rights, making justice or allowing this to be made. Like this, it seeks the present work to analyze her it tutors cautelar as instrument of effectiveness of the it tutors jurisdictional, same presenting differentiating own characteristics of other tutors foreseen in the civil procedural legislation. Such an instrument arrives to the point of allowing the protection cautelar to go besides the formulation of the request of the parts, surpassing the consistency among what was requested and the installment given jurisdictional, the call to can general of caution, as form of the efetivation for the protection of situations emergencial and it tutors her/it of urgency. However, that power jurisdictional is not limitless, to the opposite, the juridical ordening brings limits in the application of the referred procedural instrument, staying, always, the repeal possibility and of modificabilidade. The research was accomplished with base in studies national and foreign of doutors, as well as in having picked jurisprudencialyts, coming like this, with nature purely bibliographical. Concerning the objectives, the research should be had as descriptive. In that way, in reason of the old existence of the need of making possible a larger effectiveness of the it tutors jurisdicional, it tutors her/it cautelar it exists, practically, to avoid the denial of the it tutors jurisdicional, in the measure in that this tutors it has not been rendered indeed, in other words, she are not granting to the victorious part the exact protection what she is entitled.
Keywords: Tutelar caution, law effectiveness, instruments for legal proceedings.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho procura analisar alguns aspectos das tutelas cautelares, identificando-as como verdadeiro instrumento de efetiva proteção jurisdicional.

A existência de uma prestação efetiva de tutela jurisdicional impõe-se como corolário da própria idéia de Estado de Direito, como conseqüência do monopólio jurisdicional e da garantia da ampla proteção jurisdicional.

Assim, procuraremos estabelecer critérios identificadores da tutela cautelar, como suas características, requisitos para prestação, vinculação do Juiz ao pedido cautelar, além da possibilidade de revogabilidade e modificabilidade de tais medidas.

Em seguida, será abordado o poder geral de cautelar como instrumento do poder judiciário e a possibilidade de concessões de medidas cautelares ex officio.

Será ainda feita uma abordagem sobre as liminares no processo civil num estudo paralelo com a medida cautelar.

Por último, será analisada a possibilidade de concessão de medidas cautelares contra o poder público e os possíveis efeitos que são gerados.


2 A TUTELA CAUTELAR


2.1 Tutela cautelar e a efetividade da tutela jurisdicional

A garantia cautelar surge, como que posta a serviço da ulterior atividade jurisdicional, que deverá restabelecer, definitivamente, a observância do direito, é destinada não a tanto fazer justiça, como o dar tempo a que a justiça seja feita (PELEGRINI, 2001,317).
Em razão da antiga existência da necessidade de se possibilitar uma maior efetividade da tutela jurisdicional, a tutela cautelar veio para evitar praticamente a denegação da tutela jurisdicional, na medida em que esta tutela não vem sendo efetivamente prestada, ou seja, não concede à parte vitoriosa a exata proteção que ela tem direito de obter.

A existência de uma prestação efetiva de tutela jurisdicional impõe-se como um corolário da própria idéia de Estado de Direito, como conseqüência do monopólio jurisdicional (proibição da autotutela) e a garantia da ampla proteção jurisdicional. Tais princípios encontram-se expressos na Carta Constitucional e correspondem aos preceitos que garantem ampla proteção do devido processo legal.

No entanto, o fator que se destaca como obstáculo ou mesmo como impossibilidade para a existência de uma efetiva prestação jurisdicional é a mera duração do processo.

Além disso, os próprios atos processuais são tidos como fenômenos jurídicos que acabam por trazer essa demora na efetivação da tutela, até mesmo porque, para tanto dita tutela deverá estar atrelada a uma garantia, estruturada segundo o contraditório.

Deve-se observar, nessa linha, que a duração do processo pode obstar à efetividade da tutela jurisdicional por duas formas distintas, ou criando a oportunidade à ocorrência de eventos que impeçam aquela efetividade ou submetendo o título do direito, que se pretende tutelar através do processo, a um estado prolongado de insatisfação, do qual resultem prejuízos capazes de tornar inócua a tutela, quando afinal prestada.

De qualquer modo, a duração do processo se põe como uma ameaça à própria efetividade do seu resultado final, que é a própria tutela, gerando um perigo, o que tradicionalmente se chama de periculum in mora.

O que se percebe é que o intuito da efetividade da tutela jurisdicional é o induzimento do sistema a preordenar meios adequados à eliminação desse perigo, e como se sabe, a tutela cautelar é um desses remédios.

A tutela cautelar é prestada, salvo expressas exceções legais, através de um processo próprio, o processo cautelar, disciplinado no Livro III, do Código de Processo Civil.



Embora essa tutela cautelar seja dirigida à efetividade de uma outra tutela jurisdicional, nem por isso deixa de ser considerada como uma forma autônoma da tutela jurisdicional. No entanto, essa autonomia não pode ser interpretada como sendo um fim em si mesmo, e sim no sentido de que a tutela cautelar é atribuída, pela ordem jurídica, como uma função específica distinta e inconfundível, quer daquela tutela cognitiva, quer da tutela executiva, como também no sentido de que o processo cautelar é estruturado e regido por princípios peculiares que o distinguem tanto do processo de conhecimento, como do de execução.

2.2 Características da tutela cautelar

Já que o processo cautelar assume uma estrutura própria podemos identificar algumas características, com as quais se possa delinear mais precisamente o referido processo: a urgência, pois a tutela cautelar é espécie do gênero tutela de urgência, com o fim de eliminar uma situação de perigo que coloque em risco uma pretensão; a preventividade, a prevenir a lesão a um direito não significa, por óbvio, prevenir assegurando a realização de uma pretensão, isso porque, alguns autores afirmam que a preventividade não constitui característica do processo cautelar; a sumariedade formal, pois a tutela cautelar, por representar manifestação da tutela de urgência, exige uma forma abreviada de procedimento, ou seja, reclama a sumariedade no sentido formal; a sumariedade material, no sentido de que a urgência não se compatibiliza com a simples aceleração do procedimento tendente à obtenção de cognição exauriente, requerendo a sumariedade no sentido material, sendo menos aprofundada em sentido vertical; a aparência, de forma que a tutela cautelar tem como pressuposto o fumus boni iuris, ou seja, a aparência do bom direito. A aparência é pressuposto tanto da tutela cautelar como da antecipação de tutela, sendo completamente estranha a outra espécie de tutela de urgência, precisamente a do mandado de segurança, que possui procedimento abreviado, mas cognição exauriente; a temporariedade e a provisoriedade, pela característica temporal, conecta-se à situação de perigo, razão pela qual o seu objeto pode não somente desaparecer com o trânsito em julgado da sentença condenatória, como também pode deixar de existir sem que a tutela definitiva tenha sido prestada; a inexistência de coisa julgada material, onde o perigo iminente (periculum in mora) e a plausibilidade do direito a ser questionado no processo de conhecimento (fumus boni iuris) constituem a fundamentação do pedido de cautela, não podendo serem confundidos com as condições da ação – existem doutrinadores como Galeno Lacerda e Donaldo Armelin, estudiosos do assunto que admitem a existência de mérito na ação cautelar, o qual se consubstancia no fumus boni iuris e no periculum in mora. O que ocorre, em verdade, no âmbito do processo cautelar, é apenas a proibição da renovação do pedido com idêntico fundamento. Inexiste, propriamente, neste caso, coisa julgada material, mas tão somente a impossibilidade da repetição do pedido com o mesmo fundamento, exigindo-se, portanto, outro fundamento, o que não se confunde com a coisa julgada material, pois trata-se do princípio que proíbe o bis in idem¸a fungibilidade das medidas cautelares, pelo poder geral de cautela, o juiz poderá conceder outras espécies de tutela que não requeridas pelas partes, sem ferir o princípio da correlação; a instrumentalidade, é considerado algo como instrumento do instrumento, ou seja, o processo que lhe segue é que é instrumento destinado a preservar o direito a adequada cognição da lide; a referibilidade é caracterizada pela referibilidade a um direito acautelado. O direito a que se dá segurança constitui o direito referido ou acautelado.
2.3 Requisitos para a prestação da tutela cautelar

Por todas as características apresentadas do processo cautelar, percebe-se que a tutela cautelar tem contornos bem definidos e caracteriza-se sempre pela prestação efetiva da tutela jurisdicional, e apresenta a hipoteticidade de que determinado conteúdo, vê-se ameaçado pela iminência de ocorrerem certos fatos, os quais, uma vez verificados, obstariam aquela prestação efetiva. Sendo assim, através daquela manifesta-se a possibilidade de análise dessa situação, cumprindo identificar dois elementos distintos, embora relacionados, que a compõem: a previsão (hipotética) de que tutela jurisdicional com determinado conteúdo será prestada e a ameaça (objetiva) de prestação não efetiva dessa mesma tutela.


Esses dois elementos que compõem a situação caracterizadora da tutela cautelar consistem nos requisitos específicos exigidos para o deferimento dessa tutela. A previsibilidade é denominada de fumus boni iuris e o segundo, a ameaça, como já referida, é o chamado periculum in mora, terminologias consagradas na doutrina e na jurisprudência. O que se observa é que tais requisitos são específicos da tutela cautelar por dois aspectos, a saber: 1) são exigências cujo atendimento impõe-se apenas para a obtenção da tutela cautelar; e 2) na regra geral, a prestação da tutela cautelar se faz através de processo próprio.


O processo cautelar só pode ser instaurado por iniciativa da parte, através do exercício do direito de ação, que vem a ser, portanto, ação cautelar.

Nessa hipótese, não se pode deixar de dizer, devem ser atendidos os requisitos dos pressupostos processuais e das condições da ação .

O que se observa é que periculum in mora é caracterizado como sendo um dado no mundo empírico capaz de ensejar um prejuízo, o qual poderá ter, inclusive, conotação econômica, mas deverá sê-lo, antes de tudo e sobretudo, eminentemente jurídico, no sentido de ser algo atual, real e capaz de afetar o sucesso e a eficácia do processo principal, bem como o equilíbrio das próprias partes.

2.3 Ação cautelar satisfativa

Apresentados os requisitos e identificada a tutela cautelar, existem situações em que se ajuíza a ação, pelo procedimento cautelar, com objetivo de obter medida de cunho satisfativo. Nessa hipótese, é desnecessária a propositura de ação principal porque a medida se exaure em si mesma, o que impropriamente a doutrina chama de cautelar satisfativa. Impropriamente, porque não apresentam a natureza de ação cautelar, pois a satisfatividade é incompatível com a cautelaridade.

Segundo Nelson Nery Júnior (2002:1069), adepto da corrente que não aceita a tutela cautelar satisfativa, o certo é que:

Seria mais apropriado falar-se em medidas urgentes que, tendo em vista a situação fática concreta, enseja pedido de liminar ou pedido que se processe pelo rito do processo cautelar. É o caso, por exemplo, do pai que promove com pedido liminar, busca e apreensão do filho que se encontra em poder de terceiros, concedida a medida, qual a ação principal? Trata-se, no exemplo dado, de ação principal (de conhecimento) de busca e apreensão processada pelo rito cautelar. Com a introdução da tutela antecipatória em nosso sistema (CPC art. 273) o problema restou melhor resolvido.


                    3 VINCULAÇÃO DO JUIZ AO PEDIDO CAUTELAR

O elemento primordial da prestação jurisdicional se encontra em três núcleos essenciais (princípio da congruência): a iniciativa da parte (arts. 2.º e 262, do CPC); a vontade da parte (Ne eat iudex ultra vel extra petita partium); é atribuída à iniciativa das partes a fixação do quadro fático e do respectivo material probatório sobre o qual se deve basear a providência solicitada (Iudex iudicet iuxta allegata et probata partium)

No entanto, o art. 798, do CPC permite que o juiz possa determinar medidas de caráter provisório que julgar adequadas, no que parece até dispor em sentido contrário à exigência da vinculação do juiz ao pedido, em face do que até então se estudou. Mas também, não podemos deixar de dar uma interpretação jurídico processual sistemática ao ponto.

Dessa forma, torna-se indispensável uma maior investigação sobre a vinculação do Juiz ao pedido no processo cautelar, especificamente, segundo Marcelo Guerra, quanto às seguintes questões: a) há contradição do referido dispositivo com a estrita vinculação do juiz ao pedido da parte (arts.128, 459 e 460, do CPC) e b) se há, é possível tolerar ou mesmo solucionar a contradição existente?

O que se deve observar, nesse caso, é o pedido imediato, que se traduz na específica providência jurisdicional indicada pela parte, idônea a lhe atribuir o bem almejado, e o que constitui o pedido mediato, que corresponde à eliminação do periculum in mora.

Admitida a tese da eliminação do perigo, parece ser legítimo sustentar a possibilidade da concessão de medidas dentro do poder geral de cautela.

Saliente-se, ainda, que as providências cautelares não se destinam direta e imediatamente, a tutelar direitos subjetivos, mas sim à possibilidade de tutelá-los de forma efetiva através da respectiva providência jurisdicional, afastando o periculum in mora que estiver pondo em risco aquela possibilidade. Daí que através do processo cautelar não se possa obter mudanças na situação jurídica, de forma substancial, do que for atingido pela providência cautelar, que não é idônea à aquisição, modificação ou extinção de direitos, não podendo ainda presupor a certeza quanto à existência de direitos ou obrigações.

Nessa linha de pensamento, vale apreciar que a apontada instrumentalidade da providência cautelar, está traduzida no seu direcionamento necessário à garantia de eficácia de outra providência jurisdicional, revelando plenamente a predominância de interesses de ordem pública no processo cautelar.

Es necessario, finalmente, poner de relive, como conclusión de este trabajo, que el caráter de instrumentalidad que las procidencias cautelares revisten siempre em relación a outra providencia principal la eficacia de la cual garantizan preventivamente, hace aparecer em ellas, de uma manera preeminente y casi diría exarcebada, más que em todas las otras categorías de providencias jurisdiccionales, la finalidad publicística de su función.

Las providencias cautelares, como ya se observó, están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por decidir así, la seriedad de la función jurisdiccional (Calamandrei, 2000:39).
4 REVOGABILIDADE E MODIFICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

4.1 Revogabilidade e modificabilidade: principais características das tutelas cautelares

Essas características que comumente são confundidas com a provisoriedade, resulta da própria expressão literal do art. 807, segunda parte, do CPC.

Existem hipóteses de revogabilidade e modificabilidade da tutela cautelar, a saber: a)julgamento de recurso interposto contra a decisão concessiva da medida; b) prolação de sentença no processo cautelar; c)alteração do quadro fático submetido ao juiz pelas partes, e em razão do que foi concedida a medida; d)alteração do quadro probatório relativo à mesma situação de fato e do grau de cognição do juiz; e, e) mudança de convencimento do juiz quanto ao cabimento da medida, sem alteração do quadro fático, nem daquele probatório.
Alterados os fatos, modifica-se a base da decisão cautelar, que, ao se amoldar a eles, pode exigir modificação ou mesmo revogação da medida cautelar deferida (THEODORO JÚNIOR, 2001:393)
Ou ainda, a retratabilidade.

Por essa razão, a cognição realizada pelo juiz para a concessão dessas liminares é, necessariamente, mais superficial do que aquela que o leva a conceder (ou denegar) a medida cautelar com a sentença proferida no respectivo processo. Daí se extrai um dado relevantíssimo, para o problema da retratabilidade (ou não) da decisão concessiva de liminar, a saber, a possibilidade, sempre presente, de o juiz mudar sua convicção quanto ao cabimento ou não da medida, em face de uma eventual alteração do seu grau de cognição, a respeito dos fatos, com o prosseguimento do processo (LIMA GUERRA: 1997,49).
4.2 Revogabilidade e modificabilidade de cautelares concedidas por sentença que encerra processo cautelar

O Juiz ao proferir sua decisão acaba o ofício jurisdicional, nos termos do art. 463, do CPC, só sendo possível cogitar de tal revogação ou modificação nas seguintes hipóteses: a)julgamento de apelação eventualmente interposta contra a sentença; b)alteração da situação fática que fundamentou a concessão da medida e c) julgamento de ação rescisória se, não havendo alteração do quadro fático, sobrevier algum dos motivos elencados no art. 485 do CPC.

Do cabimento de ação rescisória em decisão cautelar, Moniz de Aragão, citado por Marcelo Guerra (1997:55) diz:

A primeira sensação que tais opiniões suscitam é de perplexidade [refere-se às opiniões que não reconhecem a existência de julgamento de mérito no processo cautelar]. Se no julgamento do processo cautelar o juiz examina tão-somente “condições da ação”, por não haver “mérito” a considerar, jamais lhe será possível conceder ou negar a medida, pois a sentença estará encerrada tão logo o magistrado verificar a presença, ou a ausência, das “condições da ação”. No caso negativo não surge dificuldade, pois na falta de suas condições (ou alguma delas) o autor será declarado “carecedor da ação”, tollitur quaestio. Mas, e no caso de as condições estarem presentes? Que fará o julgador após essa verificação? Parece que absolutamente mais nada. Não poderá apreciar o “mérito”, isto é, concluir que diante dos fatos e do direito alegados procede, ou não, a pretensão de obter a tutela prometida pelo Estado, pois no respectivo processo, segundo esses escritores, não há “mérito” a examinar. (...) Embora não seja possível tentar aprofundar o exame, parece que tanto o perigo quanto a aparência compõem o mérito da causa cautelar. Se o juiz repelir o pedido por não haver periculum nem fumus, ou só um deles, terá solucionando o mérito; o mesmo fará se, por julgar que ambos estão presentes, acolher a pretensão e decretar a cautela”

O Professor Marcelo Guerra admite, em tese, o cabimento da ação rescisória, pois, segundo o doutrinador, decide-se o mérito nessas ações.

No entanto, o entendimento predominante na doutrina, desde a vigência do CPC de 1939, é o de que a modificação ou a revogação da medida cautelar, nessa circunstância, corresponde a uma ação própria, que deve ser processada segundo o mesmo rito da ação cautelar, da qual decorreu a medida (tese sustentada por Humberto Theodoro Júnior).

5 O PODER GERAL DE CAUTELA

5.1 A tutela cautelar no direito brasileiro

Antes de falar sobre o poder geral de cautela, necessário se faz apresentar uma síntese da evolução histórica da tutela cautelar no direito brasileiro.

As Ordenações tratavam da tutela cautelar, regulando, entretanto, tão somente medidas específicas, como as Ordenações Afonsinas, em seu livro Terceiro, Título XXV, dizia que Do reo, que he obriguado a satisdar em Juizo, por não possuir bees de raiz, ou ainda, nas Ordenações Manuelinas Do reo que he obriguado a dar fiança, ou cauçam em Juízo, por nam possuir bens de raiz e nas Ordenações Filipinas, que assim dispunham Quando o réo he obrigado satisdar em Juízo por não possuir bens de raiz2.

O Regulamento 737, de 1859 falava em processos preparatórios, preventivos e incidentes, mencionando o embargo ou arresto, a detenção pessoal, a exibição, as vendas judiciais, os protestos, o depósito, a habilitação incidente nas causas comerciais e ainda o embargo pendente de lide.

O Código de 1939 disciplinou o assunto no Título I – Das Medidas Preventivas e no Livro V – Dos processos acessórios. Esse mesmo diploma processual sistematizava as seguintes medidas provisórias: arresto de bens do devedor, seqüestro de coisa móvel ou imóvel, busca e apreensão, inclusive de mercadorias em trânsito, prestação de cauções, exibição de livro, coisa ou documento, vistorias, arbitramento e inquirições ad perpetuam memoriam, obras de conservação em coisa litigiosa; alimentos provisionais, arrolamento e entrega de objetos ou bens de uso pessoal da mulher e dos filhos.

Surge aí, pela primeira vez no direito brasileiro o poder geral de cautela, disciplinado no art. 675, in verbis:


Art. 675 - Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes:

I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes;

II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes;

III – quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa”.
5.2 Admissibilidade do poder geral de cautela

A respeito do poder geral de cautela do juiz existem três correntes doutrinárias: 1ª Corrente: Somente é possível a concessão de ofício da cautela nos casos expressos em lei, ao teor do art. 797, do CPC; 2.ª Corrente: Admite-se irrestritamente a cautela ex officio sob o argumento de que a interpretação do art. 797 não veda esta conclusão e a



3.ª Corrente: é possível a determinação de ofício da medida tão somente após a iniciação do processo.

Dentre as correntes acima apresentadas a que mais se adequa ao nosso ordenamento jurídico é a terceira por ser compatibilizada com os preceitos contidos nos arts. 2.º, 797, 798 e 799 do CPC, sendo preservado o princípio da demanda, pois uma vez ajuizada a ação, no curso do processo, poderá o juiz, ex officio, determinar medidas cautelares para assegurar a efetiva realização do processo de conhecimento ou de execução, independentemente de requerimento da parte ou do ajuizamento da ação.



5.3 Concessão ex officio de medidas cautelares

O art. 797 do CPC prevê a possibilidade de concessão de medidas cautelares sem audiência das partes, desde que haja previsão legal nesse sentido.

Essa concessão ex officio não fere o princípio da correlação, mas está adstrito ao princípio da iniciativa da parte.

Galeno Lacerda, citado por Marcelo Lima Guerra, diz que a compatibilidade entre a concessão oficiosa de medidas cautelares e o princípio da iniciativa da parte reside em que, segundo ele, tais medidas apresentam-se como ato judicial de natureza administrativa.

Calmon de Passos nega a cautelaridade de medidas ex officio , salvo quando autorizadas por lei, como as previstas nos arts. 1.000, 1.001, 1.018, como também nos arts. 266 e 793, todos do CPC.

O entendimento majoritário sobre a concessão de medidas cautelares ex officio é no sentido de que, estando em curso o processo principal, em relação ao que surge o periculum in mora, o juiz pode conceder de ofício a medida, com fundamento no art. 125, do CPC.

O que se verifica é que o periculum in mora configura, sem sombra de dúvida, um desequilíbrio entre as partes, no sentido de que uma pode, tranquilamente esperar pelo desfecho final do processo, enquanto que a outra já não o pode. Deve ser observado que não são poucos os autores que caracterizam a finalidade da tutela cautelar precisamente como sendo a de neutralizar um periculum in mora, garantindo o equilíbrio entre as partes.

sempre que a parte requerer uma providência cautelar, caso a medida requerida não seja a mais adequada para a proteção do direito da parte, poderá o Juiz determinar a providência que entender adequada e suficiente para a proteção daquele direito, não se limitando aos termos do pedido formulado, senão ao âmbito de proteção solicitada pela parte (NELSON LUIZ PINTO, 1981:180).
Um outro ponto que deve ser observado para a concessão de medidas de ofício, é a determinação da medida adequada, onde deve o juiz nessa sua atividade, estabelece critérios de adequação, pois não se pode admitir que se faça de modo arbitrário, ou seja, sobre bases puramente pessoais e subjetivas.

Assim, é possível considerar como critérios que venham a assegurar a máxima objetividade possível, os seguintes:1) adequação da medida ao periculum in mora, 2) seja a medida escolhida menos gravosa ao requerido, e 3) proporcionalidade da medida.

Ou seja, esses critérios terão por base o princípio da proporcionalidade, gerado entre a concessão e a denegação da medida.

5.4 Revogabilidade da medida cautelar concedida ex officio

Nesse sentido, pode o juiz conceder medida cautelar diversa da solicitada pela parte, ou mesmo, adequá-la de ofício, à situação descrita na petição inicial, sem ferir o princípio da demanda.



O juiz não está adstrito rigorosamente ao pedido da parte porque não se cuida de direito material tutelável engastado no patrimônio do requerente. Ao revés, trata-se de garantir a eficácia do instrumento de prestação da tutela jurisdicional satisfativa e, pois, desta, ou de manter o equilíbrio entre os litigantes, de sorte que a qualidade de tal prestação não possa ser prejudicada pela falta desse equilíbrio (DONALDO ARMELIN: 1979, 34).
No entanto, no que diz respeito à revogação da medida, há uma necessidade de se identificar se ela foi concedida de ofício ou a requerimento da parte. A medida concedida de ofício pode ser revogada a qualquer momento pelo magistrado, mesmo sem alteração das circunstâncias ou do nível cognitivo acerca da lide. Já a medida cautelar concedida por solicitação da parte, que também pode ser revogada independentemente de qualquer manifestação do prejudicado, somente pode ser revogada em virtude de modificação das circunstâncias, ou ainda, após novas informações serem acrescidas ao conhecimento do juiz.

Esse poder não se trata de um poder extra concedido ao juiz, pois é o mesmo exercido quando ele prolata sentenças ou ordena certos atos. Trata-se simplesmente do Poder Jurisdicional que é, dentro dos limites previstos nas regras de competência, atributo a todos os órgãos jurisdicionais.


6 PROCEDIMENTOS CAUTELARES TÍPICOS

A tutela cautelar, entendida no sentido de conjunto de remédios cautelares admitidos no ordenamento jurídico concreto, foi disciplinada pelo legislador de modo a configurar um sistema típico, atípico ou misto.

Tem-se por sistema típico de tutela cautelar quando as medidas que o compõem são todas previstas e disciplinadas individualmente pela lei. Esse sistema típico é aquele composto por medidas cautelares típicas ou nominadas.

No sistema cautelar atípico não há medidas cautelares previstas individualmente, ou seja, quando a possibilidade de concessão dessas medidas é prevista genérica e abstratamente pela lei.

Tem-se um sistema misto quando, em determinado ordenamento, tanto se prevê individualmente certas medidas cautelares, como também se admite a concessão de outras previstas apenas genericamente pela lei. Há, portanto, um sistema misto quando o conjunto de medidas cautelares é composto por medidas típicas ou nominadas e atípicas ou inominadas.

O que se percebe que essa classificação ocorre em função do critério da maneira ou da técnica utilizada na previsão legal das medidas de determinado ordenamento. Dessa forma, a medida é nominada quando é prevista individualmente pela lei, enquanto é inominada quando a possibilidade de concessão dessas medidas é prevista genericamente pela lei.

No sistema brasileiro, as medidas cautelares caracterizam-se como sistema misto, pois o legislador previu cautelares nominadas, bem como a possibilidade de concessão de medidas cautelares inominadas, a serem moldadas pelo juiz (art. 798).

A possibilidade instituída por lei do juiz conceder medidas cautelares não previstas individualmente no CPC, é chamada pela expressão poder geral de cautelar ou ainda poder cautelar genérico.

Os procedimentos cautelares típicos são: Arresto (arts. 813/821, do CPC); Sequestro (arts. 822/825, do CPC); Caução (arts. 826/838, do CPC); Busca e Apreensão (arts. 839/843, do CPC); Exibição (arts. 844/845, do CPC); Produção Antecipada de Provas (arts. 846/851, do CPC); Alimentos Provisionais (arts. 852/854, do CPC); Arrolamento de Bens (arts. 856/869, do CPC); Justificação (arts. 861/866, do CPC); Protestos, Notificações e interpelações (arts. 867/873, do CPC); Homologação de Penhor Legal (arts. 874/876, do CPC); Posse em Nome do Nascituro (arts. 877/878, do CPC); Atentado (arts. 879/881, do CPC); Protesto e Apreensão de Títulos (arts. 882/887, do CPC)e outras Medidas Provisionais (arts. 888/889, do CPC).


7 LIMINARES NO PROCESSO CIVIL E MEDIDAR CAUTELAR

7.1 Liminares no processo civil

A palavra liminar é derivada do latim liminaris, de limen, que significa limiar, soleira, porta, entrada. Pertence à família do termo limes, limitis, fronteira, limite.

O conceito de liminar apresentado pela maioria dos doutrinadores, ressalvadas algumas diferenças terminológicas, possui um ponto comum que é a configuração de uma antecipação daquilo que se obteria somente ao final da ação, com a prolação da sentença.

No entanto, a liminar não caracteriza jamais uma antecipação da própria decisão de mérito contida na sentença. Ela antecipa somente osefeitos que decorrem desta decisão.

Assim, a liminar só antecipa os efeitos externos ou secundários da sentença e por esta condição, refletem-se no mundo dos fatos.

As liminares apresentam as características da urgência, da cognição sumária, da provisoriedade e da revogabilidade.

A sua natureza, enquanto ato judicial, é de decisão interlocurtória, recorrível, logicmanete, pela via do agravo por instrumento.

Mesmo sendo decisão interloculória, está sujeita a sua concessão à fundamentação.

No entanto, a concessão de liminar, pode nos levar a questionar sobre a ocorrência de um possível prejulgamento da causa, uma vez que ela configura sempre, sob certa ótica, uma antecipação daquilo que se obteria ao final da ação.

A liminar, entretanto, apesar de antecipatória, jamais significará um prejulgamento, não prejudicando a sentença de mérito, principalmente em razão de possuir um caráter de autonomia.

Mas ao dizer-se que a liminar não incide no mérito não se está querendo afirmar que o juiz, para a sua concessão, não faça uma análise da possível procedência da ação.

7.2 A liminar e o princípio do contraditório

O princípio do contraditório encarta-se dentro dos princípios gerais do direito processual, juntamente com o da ampla defesa.

Esse princípio na verdade traduz-se na regra processual mediante a qual se deve dar oportunidade a ambas as partes de se manifestarem. Não basta, entretanto, a garantia formal do contraditório, devendo, pois, ser efetivo. Isto é, deve haver uma real participação das pessoas no processo, em equilíbrio, ou seja, deve haver igualdade das partes.

Uma das indagações que surgem no que diz respeito às liminares versa sobre a sua concessão inaudita altera parte, ou melhor, não havendo nesses casos ofensa ao princípio do contraditório, na medida em que não é dada ao réu oportunidade de se manifestar?

A resposta é não, pois no caso das liminares, não ocorre uma supressão do contraditório pois ele simplesmente é postergado, ou seja, a partem intervém posteriormente no processo com a apresentação de sua defesa, podendo, inclusive, recorrer da medida liminar concedida.

La providencia precautoria se dicta inaudita altera pars, pero ello no imposta violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la parte adversa, uma vez cumplida, discutir su procedencia y extensión (Hugo Alsina, 1962: 74).

7.3 Diferenças entre liminar e medida cautelar

A liminar, não obstante ser um instituto jurídico autônomo, com sua utilização regulamentada por normas específicas, é, muitas vezes, confundida com medida cautelar.

A confusão tem sua origem em dois fatores, a saber: a) pelo fato de que a liminar, em determinadas situações, assume função cautelar; e b) referente à coincidência de grande parte das características das liminares com aquelas relativas às medidas cautelares.

Quando a liminar tem uma “função” cautelar, é possível, sem sombra de dúvida, visualizar-se uma aparente semelhança com a medida cautelar. Nestes casos, as duas medidas terão um fim semelhante, que é o de evitar uma lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, de modo que venha a permitir a prestação da tutela jurisdicional de forma efetiva.

A diferença está no fato de que a liminar pode apresentar uma natureza cautelar mas não tem esta natureza. Assim, as liminares configuram sempre uma antecipação dos efeitos fáticos da sentença e as cautelares podem ou não apresentar este caráter.

As medidas cautelares somente podem ser concedidas, pelo juiz, dentro de uma ação cautelar. As liminares, ao contrário, podem ser deferidas nos mais diversos tipos de ação, como por exemplo nas ações possessórias, na ação civil pública, no mandado de segurança, na ação de nunciação de obra nova.



8 CONCESSÃO DE MEDIDAS CAUTELARES CONTRA O PODER PÚBLICO

Existe uma lei que regulamenta a concessão de medidas cautelares contra o Poder Público, que é a Lei n.º 8.437, de 30.6.19923, que acaba por trazer algumas restrições, chegando-se inclusive a se discutir a existência de ofensa ao princípio constitucional do direito de ação.

A medida cautelar não pode assumir a via mandamental, ou seja, quando impugnado ato de autoridade sujeita a mandado de segurança (art. 1.º, da referida lei), e principalmente se for da competência de Tribunal. A referida norma não é aplicável às ações populares e às ações civis públicas

Dentre as restrições com relação à concessão de medida cautelar, podemos apontar algumas, como: a proibição de medidas cautelares que esgotem no todo ou em parte, o objeto da ação, o não caberá a medida que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários, o efeito suspensivo o recurso de medida cautelar quando interposto contra decisão proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes que importe em outorga ou adição de vencimentos ou reclassificação funcional (contrariando o previsto no art. 520, do CPC), a suspensão da medida em caso de manifesto interesse público (art. 4.º da lei), e a referida suspensão até o trânsito em julgado da decisão

No entanto, devem ser observadas as decisões que possuem natureza alimentar, que acabam por mitigar as regras acima descritas, não por proibição expressa de lei, mas por uma questão de proporcionalidade com relação aos interesses existentes.

9 CONCLUSÃO

Do exposto, em razão da necessidade de prestações jurisdiconais que protejam situações emergenciais, as tutelas cautelares procuram possibilitar uma maior efetividade na prestação jurisdicional.

A existência dessas espécies de proteções processuais se justificam, para proteger a parte da duração do processo que se coloca, nos dias de hoje, como uma ameaça à própria efetividade do resultado final, que é a própria tutela.

Nessa espécie processual não se busca um julgamento de mérito, mas simplesmente uma proteção de situações emergenciais, impossíveis de se aguardar um julgamento com a observância de todas os trâmites processuais.

Assim, o que se percebe é que o intuito da efetividade da tutela jurisdicional é o induzimento do sistema a preordenar meios adequados à eliminação do perigo na demora da prestação jurisdicional e a tutela cautelar é remédio próprio e adequado.

10 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALSINA, H. 1962. Tratado teorico practico de drecho procesal civil y comercial, 2.ª ed., Buenos Aires: Ediar Soc. Anon.

ARMELIN, D. 1979. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais.

CALAMANDREI, P. 2000. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares, Tradução de Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda.

COSTA, H. R. B., RIBEIRO, J. H. H., DINAMARCO, P. S., et alii. 2003. A nova reforma do código de processo civil, São Paulo: Saraiva.

DINAMARCO, C. R. 2003. A instrumentalidade do processo, 11.ª edição. São Paulo: Malheiros.

FRIEDE, R. 1996. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar, Belo Horizonte: Del Rey.

GUERRA, M. L. 1997. Estudos sobre o processo cautelar, São Paulo: Malheiros.

JORGE, F. C., DIDIER JÚNIOR, F., RODRIGUES, M. A. 2003. A nova reforma processual. 2.ª edição. São Paulo: Saraiva

LARA, B. R. 1993. Liminares no processo civil – coleção estudos de direito do processo ENRICO TULLIO LIEBMAN, Vol. 26, São Paulo: Revista dos Tribunais.

MARINONI, L. G. 1992. Tutela cautelar e tutela antecipatória, São Paulo: Revista dos Tribunais,

___________. 1993. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais.

___________. 2003. ARENHART, S. C. Manual do processo de conhecimento. 2.ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais.

MARQUES, J. F. 2003. Manual de direito processual civil, atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval, 9.ª edição, Vol. I, Campinas: Millennium editora.

___________. 2003. Manual de direito processual civil, atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval, 9.ª edição, Vol. II, Campinas: Millennium editora.

___________. 2003. Manual de direito processual civil, atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval, 9.ª edição, Vol. III, Campinas: Millennium editora.

MOREIRA, J. C. B. 1997. O novo processo civil brasileiro, 19.ª edição. Rio de Janeiro: Forense.

___________. 2003. Reformas processuais e poderes do juiz, São Paulo: Revista Jurídica. N.º 306. Abril.



PINTO, N. L. Medidas cautelares – poder cautelar geral de juiz, Revista de Processo, n.º 59, pp. 179-186.

1 A autora é mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará e Professora Assistente do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da UFC – E-mail: f.c.araujo@ig.com.br

2 Em todos esses títulos, tratava-se da fiança, do arresto e do seqüestro.

3 Essa lei dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.


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