Uma hipótese sobre a influência de intuições morais em decisões judiciais colegiadas



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Uma hipótese sobre a influência de intuições morais em decisões judiciais colegiadas

Danilo dos Santos Almeida1



Resumo: o presente trabalho pretende propor uma hipótese empírica sobre o processo de formação de julgamento moral em grupos de deliberação: é possível que, quando esses grupos buscam um consenso, seus julgamentos tendem a se aproximar, ao invés de se afastar, das intuições morais de seus membros. A hipótese é formulada a partir dos modelos intuicionistas de formação do julgamento moral e das pesquisas em polarização de grupos. A conclusão será a de que, caso seja confirmada, a hipótese indica ceticismo em relação a uma vertente do pensamento jurídico contemporâneo que confia no Judiciário para garantir que o direito seja interpretado segundo princípios políticos fundamentais.

Palavras-chaves: intuições morais; polarização de grupos; decisão judicial.

Abstract: this paper aims to propose an empirical hypothesis on the moral judgment formation process within deliberation groups: it might be the case that consensus-seeking groups’ moral judgments tend to be more similar to member’s previous moral intuitions. This hypothesis is conceived form the intuitionist models of moral judgment and the research in group polarization. The conclusion will be that, if confirmed, the hypothesis prompts skepticism about a trend in contemporary legal thought which trusts the Judiciary to ensure that the law is interpreted by fundamental political principles.

Keywords: moral intuitions; group polarization; judicial decision.

Existem duas intuições recorrentes no direito constitucional: o direito deve ser pautado por interpretações de alguns princípios políticos fundamentais; e a melhor forma de realizar esse propósito é pela decisão irrecorrível de um pequeno grupo de experientes juristas. Pesquisas recentes parecem indicar cautela quanto a possibilidade de articular ambas coerentemente. No âmbito da psicologia moral, os proponentes do chamado modelo intuicionista argumentam que, pelo menos para grande parte dos problemas morais, as pessoas tendem a tirar conclusões que refletem suas intuições emotivas. Conclusões assim obtidas muito dificilmente são modificadas por bons argumentos e as justificativas apresentadas frequentemente cumprem a função de mera racionalização. Outro tema relacionado é o de decisões de grupos. Grupos de deliberação cuja composição é fortemente homogênea tendem a radicalizar a posição inicial de seus membros na direção de suas tendências pré-deliberativas. Esse fenômeno é conhecido como polarização de grupo. Será sugerido adiante que, ainda que não haja pesquisas testando as predições do modelo intuicionista ao julgamento moral de grupos, é provável que grupos de deliberação exacerbem, através da dinâmica da polarização, as respostas intuitivas de seus membros quando julgam problemas morais emocionalmente carregados. Caso a hipótese seja confirmada, a confiança nas cortes para realizar uma leitura moral da constituição pode ser, em alguma medida, infundada.

- Neoconstitucionalismo e confiança nas cortes colegiadas

A investigação sobre o papel do Judiciário na conformação do direito constitucional orienta-se por dois eixos: o problema da legitimidade democrática e a questão da melhor decisão jurídica. É possível verificar uma correlação entre o respeito ao posicionamento judicial em questões constitucionais sensíveis e a confiança no sucesso da deliberação estruturada em tornar as decisões mais bem informadas e bem refletidas; torná-las, consequentemente, mais aceitáveis para os cidadãos em geral. Portanto, a deferência à jurisdição constitucional está estreitamente ligada à confiança no potencial da deliberação em produzir boas decisões.

O que torna uma decisão boa no contexto da jurisdição constitucional é algo que ocupa a filosofia política. Um dos traços mais fundamentais do direito é a sua capacidade de orientar condutas através da indicação de como vão agir as autoridades públicas futuramente. A previsibilidade parece ser uma propriedade necessária para o exercício legítimo da força pública. É certo que, ainda que necessário, esse só pode ser um valor instrumental, uma orientação geral para a construção de um direito justo e equânime. Não obstante, a conservação da coerência interna do sistema jurídico ainda parece ser uma preocupação central dentre os teóricos do direito.

Ronald Dworkin teorizou sobre isso em sua caracterização do direito como integridade como a melhor interpretação da ideia de direito (DWORKIN, 2007). Para ele, o valor da integridade, entendido como o respeito a princípios publicamente aceitáveis por parte do Estado agente, é o que faz com que uma sociedade seja reconhecida como uma comunidade política; e, consequentemente, que se possa imputar aos cidadãos um dever geral de obediência. Uma sociedade sinceramente comprometida em tratar seus cidadãos com igual interesse e preocupação pode ser vista como uma fonte de obrigações comunitárias, da mesma maneira que uma família ou um grupo de amigos. O significado e os meios para se realizar uma comunidade política igualmente dedicada a todos os seus membros são profundamente controvérsos, mas o que a integridade exige é que cada agente público assuma a responsabilidade de reinterpretar a história e os valores particulares de sua comunidade para que sua decisão esteja fundada em princípios coesos. Para as autoridades judiciais, essa reconstrução deve levar em conta primariamente o que tradicionalmente é tido como material jurídico – textos normativos, precedentes, etc. Assim, a integridade fornece os critérios para que o direito fundamente racionalmente sua pretensão de legitimidade.

Essa caracterização da integridade como fundamento da autoridade pública torna-se mais clara no estudo do direito constitucional, o ramo do direito mais marcado pelo argumento de princípio. Sem uma norma estruturalmente diversa das regras jurídicas, que devem ser sempre claras e mutuamente coerentes, não seria possível que a constituição contemplasse o amplo pluralismo de valores e a conflituosidade inerente aos novos direitos sociais (PIETRO SANCHÍS, 2003). Nos sistemas jurídicos influenciados pelo neoconstitucionalismo, a doutrina dos princípios jurídicos transformou o controle de constitucionalidade em um momento de reflexão crítica do direito, o que deu aos tribunais constitucionais e cortes supremas a função quase aristocrática de oferecer uma interpretação oficial dos valores de suas sociedades. A aposta é que os juízes serão capazes de liderar a busca por integridade (DWORKIN, 2007).

O procedimento pelo qual o direito constitucional é conduzido por avaliação moral torna-se evidente em casos de ausência de um comando jurídico claro. É bastante conhecida a objeção de Dworkin à tese da discricionariedade judicial do positivismo de Herbert Hart, segundo a qual, em caso de vacuidade normativa, o juiz deve decidir segundo seu discernimento pessoal (DWORKIN, 2010). A prática da decisão em casos difíceis demonstra que mesmo elas são pautadas por padrões normativos, ou seja, não são arbitrários. Segundo sua caracterização do positivismo, esses padrões não passam de condutas reiteradas, sem ter o caráter de dever. Vistos dessa forma, esses padrões nada dizem sobre o que é o direito, apenas sobre as maneiras e opiniões dos juízes. Mas não é assim que as decisões são fundamentadas. Quando termina a deliberação, o que fica, da perspectiva de quem decide, são razões para decidir, e não meros padrões preferenciais. Não importa à sua obrigatoriedade que os princípios não sejam claros sobre qual resultado particular deve decorrer de sua aplicação. Uma vez reconhecidos como vinculantes da perspectiva do juiz, regras jurídicas e princípios morais integram juntos o conceito de direito.

Por um lado, os princípios permitem uma importante ampliação do conteúdo normativo da constituição, dando condições para novas ampliações do rol de direitos fundamentais. Por outro, eles inserem um complicado problema de ordem metodológica, dada a sua grande abertura semântica. A própria tensão interna da constituição pode minar a determinação do direito e demandar do aplicador uma alta dose de juízo discricionário (DUARTE, POZZOLO, 2006). Assim, só é possível pensar em uma constituição que se imponha como verdadeira norma superior do ordenamento se ela puder ser compreendida internamente coerente.

É verdade que a concepção que cada jurista tem da constituição possivelmente estará em conflito com a dos demais, mas isso não deve afetar a pretensão de objetividade de cada jurista na deliberação jurídica. No pensamento normativo, incerteza não é necessariamente evidência de indeterminação (DWORKIN, 2011). Há indeterminação quando algumas questões são encaradas como verdadeiros dilemas, problemas intratáveis e que só podem receber uma solução, em alguma medida, arbitrária. Para Dworkin, o problema está relacionado à atitude do julgador. Ao enfrentar um problema como um dilema, ele desiste de reinterpretar seus valores mais fundamentais e admite uma inconsistência em seu sistema de crenças morais; uma atitude irresponsável. Quem sustenta uma teoria sobre os fundamentos da autoridade política em uma sociedade deve argumentar como se não houvesse problemas intratáveis.

Assim, para essa vertente do pensamento jurídico, a potencial racionalidade do direito depende da disposição dos juízes em levarem a sério os desafios morais sucitados pelos casos jurídicos difíceis. Se existirem padrões recorrentes nesses processos psicológicos, é razoável esperar que eles reflitam nas decisões judiciais. Portanto, os modelos que dão conta desses processos são valiosos na avaliação das capacidades subjetivas daqueles que respondem pela racionalidade do direito.

- Modelos de julgamentos morais

Serão utilizados aqui os modelos intuicionistas de formação de julgamentos morais individuais de Jonathan Haidt (HAIDT, 2001; HAIDT, 2012) e o de Joshua Greene (GREENE, 2008; GREENE et al, 2009). Segundo os modelos duais de processos cognitivos, algumas situações tendem a suscitar uma resposta intuitiva, seguindo algumas heurísticas de julgamento, que eventualmente prevalece, mesmo quando há oportunidade de revisão. Outras situações induzem um processo cognitivo mais dispendioso e sensível a críticas. No campo da psicologia moral, os modelos intuicionistas identificam as respostas intuitivas com reações emotivas ou sentimentais, de modo que existe certa correlação entre respostas fisiológicas, como nojo e cansaço, e julgamentos morais intuitivos (GREENE, 2008). Os juízos morais que as pessoas fazem nesses casos decorrem de respostas emocionais automáticas, ao invés de um processo cognitivo mais lento e capaz de ser racionalmente corrigido. Por outro lado, problemas morais que não criam fortes estímulos fisiológicos tendem a induzir uma resposta mais refletida.

Alguns estudos classificam teorias deontológicas como construções baseadas em problemas incitadores de respostas emocionais e teorias consequencialistas, em problemas emocionamente menos carregados. As razões que os indivíduos oferecem para justificar suas conclusões nos casos mais emocionais, que Greene denomina de juízos deontológicos, são apenas racionalizações posteriores. Ou seja, as respostas deontológicas não têm como função primária apresentar a motivação subjetiva de um determinado julgamento, mas apenas justificá-lo. Uma das evidências da independência causal entre a formação do juízo deontológico e a formulação da justificativa é que, mesmo que essa justificativa seja contestada com sucesso, a posição dificilmente será abandonada (HAUSER et al, 2007). O resultado é que as razões oferecidas em favor de uma determinada posição moral – meras racionalizações posteriores – dificilmente são capazes de alterar uma convicção causada por uma forte e imediata emoção.

No contexto da reponsabilização moral, a racionalidade é um atributo importante, ligado a diferentes momentos do processo de formação do juízo. Isso é largamente documentado na literatura referente ao julgamento moral de indivíduos por outros indivíduos não engajados, o que pode ser chamado de “moralidade de cima” (morality on high; YOUNG, WAYTZ, 1999)2. Uma das premissas do presente argumento é que, cumpridos alguns requisitos, grupos são compreendidos como entidades individuais. Esse fenômeno, descrito como “entitividade” (entitivity ou entitativity; MALLE, 2004, p. 195), para determinados grupos, permite que o agente grupal seja visto como um ente distinto de seus membros e possa estar sujeito aos mesmos juízos morais que os agentes individuais (MALLE, 2004, p. 200).

O papel da racionalidade para o juízo de responsabilidade é controverso. Existem alguns modelos que tentam discriminar e organizar as diferentes etapas do processo de formação dos juízos morais. Será especialmente interessante aqui especificar o que é consensual em relação ao papel da deliberação na formação do juízo moral3.

A compreensão e explicação dos comportamentos humanos de uma perspectiva moral é uma função importante da sociabilização, e complexa no mesmo grau. Porém, de forma geral, o julgamento moral é caracterizado como um método de processamento de informação. Ou seja, os modelos são construídos de forma a explicar quais informações são relevantes e qual é o processo psicológico que forma os juízos a partir dessas informações. O que interessa aqui é saber se os julgamentos são conformados primariamente por deliberação racional ou por intuições de ordem emocional. Por isso, serão descritos aqui três dos principais modelos processuais de julgamento moral.

O primeiro é o modelo intuicionista de Jonathan Haidt4. Segundo ele, na maioria dos casos – exceto, talvez, com filósofos (HAIDT, 2001, p. 22) – o processo de julgamento é disparado pela ocorrência de uma situação provocadora, que rapidamente mobiliza uma reação afetiva e torna consciente um juízo sobre a situação. Posteriormente, o observador pode ser levado a oferecer uma justificação para seu julgamento, o que o conduz a um lento e esforçado processo de busca por razões, que tende a estar fortemente vinculado ao julgamento já pronto (HAIDT, 2001, p. 6 e 7). Uma evidência dessa sequência é o fenômeno da perplexidade moral (moral dumbfounding), a surpresa que as pessoas sentem quando estão convictas de um juízo moral, mas são incapazes de oferecer razões que o fundamente. Principalmente em situações de maior carga afetiva, o juízo permanece independentemente da impossibilidade de justificá-lo (HAIDT, 2001, p. 5). Assim, o processo típico de formação de tais juízos dispensa completamente a identificação de explicações de razão.

O modelo intuicionista afirma que os julgamentos morais são predominantemente intuitivos, mas não exclusivamente. O próprio modelo prevê situações raras em que o julgamento é obtido racionalmente (HAIDT, 2001, p. 7). Uma crítica que se pode fazer a Haidt é que seus estudos não quantificam o grau da perplexidade e dos julgamentos intuitivos. Assim, não é possível saber em que medida esses fenômenos são determinantes no processo. Alem disso, Haidt não distingue entre as diferentes abordagens normativas para os problemas morais, que, na tradição filosófica, aparecem denominadas de consequencialismo, deontologia, ética da virtude, dentre outros (GREENE, 2008, p. 36). O modelo de processo duplo (dual-process model) de Joshua Greene pretende qualificar o intuicionista nesse sentido, explicando o que dispara um processo de cognição ou de resposta intuitiva.

Um ponto central do modelo de Greene é que as noções de deontologia e consequencialismo são mais do que correntes filosóficas, mas descrevem “tipos naturais psicológicos” (GREENE, 2008, p. 37). O argumento de Greene é que existem juízos caracteristicamente deontológicos – aqueles que são mais naturalmente justificáveis de uma perspectiva deontológica que consequencialista – e juízos caracteristicamente consequencialistas. Os primeiros são marcados pelo envolvimento pessoal do agente, enquanto o segundo, não. Isso pode ser exemplificado pela intrigante diferença de resultado nos dilemas do bonde e da passarela5. No caso da passarela, o agente envolve-se diretamente com a vítima, pois precisa ter contato físico com ela. Segundo Greene, esse envolvimento dispara uma reposta emocional negativa, que muito claramente reflete no julgamento moral. Quando essa resposta não está presente ou é mitigada, como no caso do bonde, existe oportunidade para a formação de um juízo cognitivo e uma tendência mais clara de se oferecer juízos consequencialistas (GREENE, 2008, p. 43). Assim, cenários menos emocionalmente carregados abrem mais espaço para cognição completa.

O que os modelos demonstram é que os juízos morais nem sempre seguem processos racionalmente orientados. Mas eles o são quando existe o caso é emocionalmente pouco impactante. Essa pode ser uma forma de explicar o que faz com que as pessoas culpem grupos rotineiramente. Grupos não agem segundo respostas emotivas espontâneas, pois eles não podem agir rapidamente6. Se grupos agem moralmente, eles o fazem racional e deliberadamente, nunca em uma situação como a hipótese do bonde estipula. Assim, ainda que não possam ser sujeitos a uma forma de responsabilização, a segunda etapa do modelo de Greene ainda está aberta como uma possibilidade. É preciso agora analisar a noção de racionalidade de grupo.

- Polarização de grupos

Membros de um grupo que tem por finalidade resolver um problema dessa natureza podem querer justificar sua decisão através de razões, mas dificilmente as atingirão pela força do melhor argumento. De certa forma, a tendência de manter reações intuitivas como julgamentos morais influencia o grau de responsabilidade que se atribui aos julgadores. Alguns estudos sustentam que a capacidade de se portar como agente moral, capaz de deliberar e produzir um julgamento racional, é um requisito da atribuição de responsabilidade e de intencionalidade morais (GRAY, 2007; GRAY et al, 2012). Enquanto a sensibilidade a razões constitui uma dimensão da moralidade, a outra é constituida pela capacidade de experimentar. Grupos que se estruturam com o fim de agir conjuntamente são percebidos mais como agentes morais – sensíveis a razões – que como pacientes morais (moral patients) – sensíveis a experiências; mais ainda que indivíduos (MALLE, 2004; MALLE, 2010). Confiamos em grupos para produzir decisões melhores, contando que a pluralidade de pontos de vista tornará a decisão mais bem informada. Mas é preciso investigar se e como juízos deontológicos – no sentido de Greene – surgem como produto final de uma deliberação sobre algum problema moral emocionalmente carregado.

Existem evidências de que as posições iniciais dos membros do grupo podem sofrer alterações inconscientes. Elas decorrem de algumas distorções empiricamente observadas no processo de deliberação de grupos fechados. Os estudos nessa área foram sistematizados por Cass Sunstein (SUNSTEIN, 2001; SUNSTEIN, 2002), que também estudou algumas implicações do fenômeno para o direito. Esse autor descreve um processo comum em grupos em que há homogeneidade entre seus membros: a polarização de grupo. Pessoas que têm opiniões parecidas sobre algo, ao discutirem somente entre si sobre esse assunto, tendem a radicalizar suas posições. Essa é uma consequência dos fenômenos de cascata de informação e de reputação. As opiniões dos outros é, em maior ou menor medida, aceita como evidência em favor de uma dada posição. Em situações em que uma pessoa está mal informada sobre um dado assunto (ou, às vezes, ainda que esteja bem informada) e discute apenas com pessoas com opiniões semelhantes, ela reforçará sua adesão à posição inicial. Se isso for parte de um processo de formação de um julgamento coletivo, isso significa que o grupo tenderá a ser mais radical que seus membros eram originalmente. Esse efeito é amplificado por uma tendência das pessoas em preservar sua autoimagem. A preocupação com a própria reputação inibe e faz com que os membros do grupo respeitem um padrão de respostas compatível com sua posição inicial sobre o tema, o que limita a criatividade das respostas. Se os membros estão preocupados com sua reputação como pessoas moralmente corretas, pode ser que o membro com reações morais intuitivas mais fortes estabeleça um padrão de correção moral para os demais.

As cascatas de reputação parecem ser mais relevantes em decisões sobre valores, preferências ou convicções morais (KAPLAN, MILLER, 1987). A regra de decisão também surte efeitos na amplificação da polarização. A busca por unanimidade parece indicar uma influência maior da preocupação dos membros com sua reputação. Os dados são ambíguos quanto à regra da maioria (KERR, TINDALE, 2004).

- Considerações finais

As jurisdições contemporâneas estruturam-se de forma a garantir que os processos judiciais sofrerão revisão por cortes superiores e colegiadas sempre que necessário. A decisão judicial por colegiados é, em geral, tida como melhor que a de juízes singulares, tanto em termos de legitimidade, quanto de méritos epistêmicos. Essa convicção pouco contestada pode reforçar a autoimagem da jurisdição constitucional como instância privilegiada de interpretação da Constituição. Por outro lado, estudam-se pouco os processos deliberativos que permitem a transmissão dos julgamentos dos membros para a decisão coletiva da corte, especialmente em relação às respostas emotivas individuais de seus membros. A proposta é levantar algumas hipóteses sobre eventuais distorções na formação da vontade coletiva quando esta é submetida a emoções morais fortes.

Existem razões para suspeitar que decisões coletivas são determinadas pelas reações emocionais imediatas de seus membros. Isso pode significar que grande parte do que é aceito como a interpretação mais autorizada da constituição não passa de racionalização de respostas emocionais dos membros do órgão da jurisdição constitucional a um caso mais delicado. Se isso for verdade, então a última instância de correção do direito não age segundo razões.

Futuras pesquisas devem investigar os efeitos da preocupação dos membros com a opinião dos demais e de pessoas de fora do grupo nas decisões em questões moralmente carregadas; especificamente, em decisões de grupos de deliberação estruturados tal como os colegiados de juízes – turmas e plenos de tribunais – e seguindo as regras procedimentais das audiências judiciais. Algumas das regras relevantes dizem respeito às informações que podem ser disponibilizadas aos julgadores, a ordem de sua apresentação e à forma de deliberação e de agregação dos julgamentos individuais.

- Referências bibliográficas

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1 Mestre em Direito pela UFSC e doutorando em Direito pela PUC-Rio. Bolsista CAPES. E-mail: danilodsa@gmail.com. Endereço: rua das Acácias, 365, Saco dos Limões, Florianópolis-SC, CEP 88040-560.

2 O termo “moralidade de cima”, em oposição a “moralidade no chão” (morality on ground) refere-se à posição

relativa do julgador – a pessoa responsável por emitir um juízo moral em face de um determinado ato – ao agente em experimentos psicológicos. Essa perspectiva é significativa mais simples que os juízos cotidianos, pois não leva em conta o envolvimento pessoal do julgador com características do caso ou do agente. Este trabalho adotará essa perspectiva.



3 Será suposto daqui para frente o isomorfismo observado por Malle (2004, p. 78, 79 e 86) entre explicações privadas e comunicativas. No contexto do julgamento das ações alheias, elas satisfazem o desejo, próprio ou dos outros, respectivamente, de saber o porquê (wandering why). Segundo ele, as explicações comunicadas e as refetidas privadamente são feitas da mesma estrutura conceitual, o que permite que se analise da mesma forma as razões que são oferecidas como explicação de um terceiro para uma dada ação e as razões que fazem com que o observador compreenda a ação. Existem diferenças importantes, principalmente relacionadas ao propósito de dar razões em cada caso e a forma como o processo é organizado (HARMAN et al., 2010, p. 208). Mas a hipótese do isomorfismo prevê que as explicações racionais que o observador eventualmente ofereça para justificar seu julgamento será da mesma natureza das razões do agente que enfrentou a situação “do chão”. É claro que as explicações de razão do observador dificilmente será igual à justificativa do agente, pois eles lidam com diferentes conjuntos de informações, mas a princípio elas o seriam se ambos tivessem as mesmas informações sobre o caso.

4 Ele o denomina intuicionista social (social intuitionis), pois descreve a influência das justificações dos observadores nas intuições e julgamentos dos outros. Essa parte do modelo descreve uma função importante das razões comunicadas, que é a de modificar e conformar as intuições de outras pessoas (HAIDT, 2001, p. 22). O modelo de Haidt claramente supõe o isomorfismo mencionado acima, pois as mesmas explicações que aparecem como racionalização post hoc de julgamentos morais intuitivos – reflexões privadas, portanto – são compartilhadas publicamente.

5 O dilema do bonde é uma situação hipotética na qual um bonde desgovernado irá atropelar cinco pessoas se não for desviado. Um agente tem a oportunidade de puxar uma alavanca, desviando o bonde para outro trilho, onde há uma única pessoa. A questão é se o agente pode, ou deve, desviar o bonde de forma a matar uma, ao invés de cinco, pessoa. O dilema da passarela é uma variação do primeiro, na qual o agente pode não desviar o bonde, mas pode empurrar uma pessoa de cima de uma passarela na frente dele. O agente sabe que a potencial vítima é suficientemente maciça para frear o bonde. Curiosamente, é consenso entre filósofos e leigos que é aceitável salvar cinco vidas à custa de uma no dilema do bonde, mas não no dilema da passarela (GREENE, 2008, p. 41 e 42).

6 Coletividades não organizadas podem agir espontaneamente, como uma multidão aclamando um líder ou um depredando um estádio de futebol, mas não enquanto um ente autônomo moralmente responsabilizável.


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