Unidade VI – direitos e garantias fundamentais 1 Direitos Relativos à Privacidade



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UNIDADE VI – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

3.1 Direitos Relativos à Privacidade: ao indivíduo a Constituição resguardou a liberdade para manifestar-se, com limitações é verdade. Uma das limitações é o direito à privacidade dos outros, para que assim todos possam se proteger contra a interferência em sua esfera íntima da atuação do Estado e de outrem.
“Como decorrência da autonomia da vontade e do respeito ao livre-arbítrio, o direito à privacidade confere ao indivíduo a possibilidade de conduzir sua própria vida da maneira que julgar mais conveniente sem intromissão da curiosidade alheia, desde que não viole a ordem pública, os bons costumes e o direito de terceiros.” 1
Contudo, dentro da esfera privada há um aspecto ainda mais restrito das relações pessoais, a intimidade:
“Com efeito, a vida social do indivíduo divide-se em duas esferas: a pública e a privada. Por privacidade, de conseguinte, devem-se entender os níveis de relacionamento social que o indivíduo habitualmente mantém oculto ao público em geral, dentre eles: a vida familiar, as aventuras amorosas, o lazer e os segredos de negócio.” 2

“Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noção das relações interindividuais, que, como as nucleadas na família, devem permanecer ocultas ao público. Outro, de intimidade, onde se fixam uma divisão entre o ‘eu’ e os ‘outros’, de forma a criar um espaço que o titular deseja manter impenetrável mesmo aos mais próximos.” 3


Marcelo Novelino destaca que o direito de informação pode significar uma exceção à privacidade do indivíduo4:
“A divulgação de uma informação invasiva da privacidade deve ser admitida quando concorrerem os seguintes fatores: i) licitude da informação; ii) forma adequada de transmissão; e, iii) contribuição para o debate de interesse geral ou relevância para a formação da opinião pública, eixo em torno do qual gira o direito à informação. A divulgação de uma deve ser de interesse público, não apenas de ‘interesse do público’. (...) Por fim, são restrições legítimas à privacidade a divulgação de fatos que envolvam atividades criminosas (‘função de prevenção geral’) ou de fatos noticiáveis, como enchentes, terremotos, acidentes e catástrofes de grandes proporções.”
Ainda na esfera da intimidade temos a concepção do direito à honra e à imagem.

Conceitua-se como honra um valor dentro do que o indivíduo internaliza como moral. Esse valor moral pode ser do próprio indivíduo em relação a sua pessoa (honra subjetiva), como a que os outros têm como conceito social (honra objetiva).


Com relação à imagem, David Araújo e Vidal Serrano distinguem dois tipos de concepção:
“O direito à imagem possui duas variações. De um lado, deve ser entendido como o direito relativo à reprodução gráfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem, etc.) da figura humana. De outro, porém, a imagem assume a característica do conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social. Chamemos a primeira imagem de imagem-retrato e a segunda de imagem-atributo.”
Para proteger a intimidade, a honra e a imagem do indivíduo, devemos analisar alguns conceitos:
3.1.1 Gravação Clandestina: “A gravação clandestina é aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais, podendo ser telefônica, pessoal (realizada com um mini-gravador) ou ambiental (imagens captadas por uma câmera escondida). A utilização desta espécie de gravação, em princípio, é vedada por caracterizar uma intromissão indevida na privacidade alheia (art. 5º, X).”5
Dessa forma, tais gravações não podem ser utilizadas como provas em processos (art. 5º, LVI), entretanto, há exceções quando tais provas estiverem inseridas no âmbito de outros direitos fundamentais. É o caso de gravação que serve de defesa em processo penal, torna-se uma garantia da ampla defesa objetivando a manutenção do direito de liberdade.
Outra excepcionalidade ocorre quando uma das partes intenta cooptar a outra em ato criminoso, nesse caso termos um excludente de antijuridicidade, a parte que está sendo assediada pode utilizar a gravação como forma de proteção, sem o conhecimento da outra.
Por fim, temos a gravação de atos ilícitos praticados por agentes públicos, “em razão do princípio da publicidade, o qual retira os atos administrativos da privacidade do indivíduo.”6
3.1.2 Interceptação da comunicação: “... consiste na interrupção ou intromissão por um terceiro, sem o conhecimento de um (ou de ambos) dos interlocutores. A interceptação pode ocorrer em uma comunicação epistolar, telegráfica, de dados ou telefônica, sendo vedada, por violar a liberdade de comunicação pessoal (art. 5º, XII)”7

3.1.3 Quebra de Sigilo: consiste na possibilidade de acesso ao conteúdo de informações contidas em banco de dados e arquivos pessoais. Pode ser bancário, fiscal, telefônico ou de informática.


“Esse talvez seja o mais complexo, em termos de enquadramento constitucional. Isso porque, apesar do art. 5º, XII, fazer expressa referência à inviolabilidade do sigilo de dados, uma análise cuidadosa dos dispositivo conduz ao entendimento de que a proteção nele assegurada é apenas em referência à liberdade e privacidade das comunicações pessoais.. Por essa razão, entendemos ser necessário um duplo enquadramento: a inviolabilidade do sigilo de dados transmitidos e/ou recebidos está assegurada pela liberdade de comunicação pessoal (art. 5º, XII); a inviolabilidade de dados constantes de arquivos pessoais ou privados (‘não transmitidos’) deverá ser assegurada apenas quando estiver em jogos uma invasão indevida da privacidade (art. 5º, X).8
3.1.4 Inviolabilidade do Domicílio (art. 5º, XI): “A entrada em uma casa sem o consentimento do morador somente poderá ocorrer no caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial. Em virtude do caráter emergencial, nas hipóteses de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, a casa poderá ser invadida a qualquer hora do dia ou da noite. Para cumprimento de determinação judicial, se não houver consentimento do morador, somente durante o dia.” 9
- A Lei Complementar nº 105/2001, estabelece as hipóteses em que podem ser utilizados os dados constantes de instituições financeiras;
- O MP não possui legitimidade para quebrar sigilo, devendo solicitar à autoridade judicial a determinação;
- A inviolabilidade de correspondência pode sofrer restrições, é o caso do estado de defesa (art. 136, § 1º, I, b), ou estado de sítio (art. 139, III);
- A interceptação telefônica só é admitida se requisitada judicialmente para investigação criminal ou instrução processual penal, sem esse requisito é considerada ilícita (fruits of a poisonous tree). Para ser utilizada como prova deve obedecer ao regulamento da Lei nº 9296/96.

1 Marcelo Novelino. Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 268.

2 Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.

3 Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito constitucional, 14ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 174.

4Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 297/298.

5 Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 273.

6 Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 276

7 Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, pp. 273/274

8 Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 275.

9 Marcelo Novelino. Direito Constitucional 2ª edição, São Paulo: Método, 2008, p. 288.



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