Universidade plínio leite unipli direito Constitucional I professora: Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi



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UNIVERSIDADE PLÍNIO LEITE - UNIPLI
Direito Constitucional I

Professora: Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi

Dia 14.05.2.001



Texto do professor NAGIB SLAIBI FILHO

CONSTITUIÇÃO E NORMA - CONSTITUIÇÃO DE 1988
Somente o atavismo cultural ainda permite que alguns poucos continuem a confundir a Constituição com o documento ou o papel que a expressa. Estes ainda a percebem como texto sagrado, de origem divina e imune à ciência humana, cuja legitimidade não decorre da sua utilidade social, mas do poder intangível do qual teria emanado.

Esquecem que o documento é a expressão gráfica do pensamento, e não entendem que ali se tentou exprimir as esperanças, os projetos de vida, os sonhos, as tarefas do Poder e da sociedade, através de símbolos gráficos que não perderão nunca o seu caráter de expressão do pensamento do criador humano.


A Constituição não se restringe ao documento, mas expressa a declaração de vontade dos que a fazem, projetando no mundo exterior o espírito do seu criador.


Também a Constituição brasileira de 1988 não se limita ao seu simbolismo gráfico, pois é, transcendendo o documento que a contém, a manifestação da vontade democrática do poder constituinte.

Até então, na História Política brasileira, tomava-se a Constituição como instrumento da vontade de pessoas singulares (como o nosso D. Pedro I, em 1824, a outorgar a Constituição do Império, gesto que repetiu em 1826, como Pedro IV, de Portugal), de grupos oligárquicos (como a Constituição da 1a. República, a expressar a vontade daqueles que derrubaram o Império sem que estivessem, na realidade, imbuídos do espírito republicano que alardeavam como motivo determinante da queda do Império) ou de frustradas ideologias (como a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, em réplica à Constituição totalitária que o Marechal Pilsudski dera à Polônia em 1935).


Nenhuma Constituição brasileira ousou tanto quanto a Constituição de 1988


O seu lento processo constituinte permitiu que graficamente expressasse as contradições da sociedade diferenciada que a fez e para quem se destina.

A participação dos mais diversos segmentos sociais, a percorrer, mesmo tumultuariamente, os longos caminhos que conduzem a Brasília e a pressionar os representantes constituintes, teve o condão de infirmar o cerne elitista que caracterizou as precedentes Cartas, embora não pudesse, desde logo, oferecer soluções prontas para os problemas que, ainda antes da Independência, afligem a sociedade, e que, na verdade, se e quando solvidos, serão substituídos por outros de diverso patamar mas da mesma gravidade.

As contradições da Constituição, antes de conduzir à perda de sua legitimidade, na verdade propiciam os instrumentos necessários para a sua aceitação social e para a sua perenidade, como expressão política e jurídica.

Perene, embora, nunca terá o caráter de sonhada imutabilidade, característica que somente orna as constituições que visam a garantir, não as constituições, como a nossa, que também intentam a transformação da sociedade.


O transformar contradita o garantir.

As contradições da Constituição expressam as contradições da sociedade brasileira.


É a contradição terrível que decorre da crise da cidadania, porque até então reservamos ao conceito de cidadania a mera vertente política, da participação do cidadão no governo, sem alcançar o seu verdadeiro conceito de ensejar o poder de todos, e de cada um, de desfrutar dos bens postos à disposição da comunidade, e a compreender, nos limites da abrangência da idéia do que se denomina bem comum, de que este não se restringe à felicidade dos que têm e mantêm direitos, mas de todas as pessoas, ainda que pouco ou nenhum direito tenham e, mesmo assim, revelam-se titulares indisponíveis de direitos, deveres, ações, responsabilidade e obrigações.

Daí porque o velho político conservador, Ulysses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988, líder que em dado momento histórico foi tido como o símbolo da mudança, podia afirmar que ela é a “Constituição-cidadã, a expressar, graficamente, o homem brasileiro”.

É a crise do poder, antes autoritário (a merecer o comentário amargo de Afonso Arinos de Mello Franco de que “o Brasil, sociologicamente, é um império”) que não conseguiu chegar sequer aos moldes clássicos da democracia representativa e que agora, por frustração, se adianta no passo histórico a intentar a implementação de modelos diretos de democracia, como proclama o art. 1·, parágrafo único: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

É também a contradição decorrente da crise das instituições, cuja legitimidade se viu controvertida a partir do momento em que foram finalmente percebídas como poderosos instrumentos de garantia de direitos somente permitidos a poucos, visando a refrear o ímpeto de direitos assentados na dimensão que se podem vislumbrar como inerentes à própria condição humana.1

A Constituição é muito mais do que o documento em que estão inseridos os símbolos gráficos que a expressam; quer muito além das contradições que imobilizam a sua força normativa; transcende o jurídico para alcançar o político; expressa os sonhos sem explicá-los; frustra, igualmente, tanto aos que a vêm como instrumento de garantia, como aos que nela pretendem tão somente a força transformadora da realidade insuportável. Por si só, nunca será instrumento de redenção da mazelas sociais, políticas e econômicas que nos afligem.

A Constituição somos nós, não somente os constitucionalistas (que dela sequer somos intérpretes), os políticos, os governantes, mas todos e cada um daqueles que fazem deste imenso país a soma dos conflitos e das solidariedades que nos embaraçam e nos unem.

A Constituição é expressão cultural do país, devendo se recordar, neste aspecto, mestre Canotilho, a professar sobre o conteúdo do ensino do Direito Constitucional: “ensinar direito constitucional é um ato de cultura e de humanismo e mau seria privar os alunos de sugestões e insinuações incentivadoras de um melhor e mais profundo conhecimento dos problemas”.

Inconfundíveis os dispositivos constitucionais em relação às normas constitucionais: aqueles simplesmente indiciam estas, dão o roteiro do início de sua compreensão. Mas a Constituição está muito além deste início.

Ao retornar Moisés com as Tábuas da Lei, estava ele consciente de que os comandos divinos não se resumiam às disposições ali contidas.

O escrito, ou o dispositivo, não matarás, pretende impor uma conduta que considera essencial para a vida social e para o retorno do homem à divindade. Mas a norma jurídica não se confunde com tal comando, porque de tal enunciado podem ser extraídas as seguinte normas: “não mate, salvo em legítima defesa”; “não mate, salvo em estado de necessidade”; “não mate, salvo em caso de guerra”; e “não mate, salvo se for para salvar a parturiente”.

Não se restringe, assim, a norma ao dispositivo; este é a expressão gráfica, o significante; aquela o significado, o comando que se extrai do dispositivo.


A Lei, quando a ela o jurista se refere como substantivo próprio, não se esgota no dispositivo, no texto gráfico, no significado, na interpretação meramente literal ou gramatical.

Etimologicamente, norma significa esquadro, régua, e revela, no campo do comportamento humano, a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido.


A norma constitucional pode ser encontrada em um ou mais dispositivos da Constituição.

Assim, os dispositivos constitucionais (artigo, inciso, parágrafo, denominação de seção ou capítulo) exigem leitura que não se limita à expressão gráfica.

Basta ver, por exemplo, o dispositivo do caput do art. 227 da Constituição, em que se extraem diversas normas, todas decorrentes do dever da família, da sociedade e do Estado de garantir à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito ao pleno desenvolvimento de sua personalidade em formação.

A Constituição, quanto aos demais textos legislativos, deles se diferencia pelo caráter de supremacia, mas a eles se iguala porque também, como eles, integra um sistema normativo; neste sentido, retornemos a Canotilho ao afirmar que “o sistema jurídico do Estado Democrático de Direito é um sistema normativo aberto de regras e princípios”.

É um sistema aberto, porque é dinâmico e receptivo às influências externas.

Afasta-se, assim, a visão positivista que tenta limitar o mundo ao texto legal, como Kelsen a considerar o sistema normativo como uma sistema piramidal de normas jurídicas positivas.

Outros, entre os quais Luhman, visualizam o sistema normativo como um sistema circular e contínuo, de criação que não se esgota no momento da edição do texto, em que cada elemento recebe a sua qualidade normativa de um outro elemento, sem que se possa falar em idéia de prioridade ou de preferência.

A norma constitucional, elemento de um sistema dinâmico, interage com todo o sistema, dispondo, até mesmo, de uma capacidade de aprendizagem para haurir, a cada momento, os significados de outras normas que sejam consentâneos com a realidade fática.

É um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas do poder constituinte, referentes aos valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas jurídicas, a expressar os comandos políticos que conduziram à sua elaboração; porque comandos dotados de politicidade, de tal gênese vai decorrer o seu caráter de essencialidade e mutabilidade.

É um sistema de regras (ou preceitos) e princípios, porque as normas do sistema tanto podem revelar-se através de princípios, como sob a forma de regras.

O princípio é toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém”2 ... “ os princípios estão para as normas particulares como o mais está para o menos, como o que é anterior e antecedente está para o posterior e o conseqüente”. 3

Já as regras ou preceitos são as normas particulares, dotadas de menor generalidade, que, no entanto, assim como os princípios, apresentam caráter de normatividade, a impor condutas.

Como espécies de normas, princípios e regras não perdem o seu caráter de ato de poder, e, em se tratando de norma constitucional, da imperatividade decorrente da supremacia que orna e justifica a existência da Constituição como ato de vontade do titular da soberania, o povo.

Dos princípios decorrem as regras, estas dotadas de menor generalidade, mas secundárias aos princípios que fecundaram o seu conteúdo normativo.



Fundamentam-se os princípios em valores, as regras em validade.

Eventual conflito de princípios resolve-se no plano axiológico, dos valores que intentam preservar; eventual conflito de regras resolve-se pela critério de sua validade jurídica, ou de aptidão para produzir os efeitos pretendidos.

Inocorre, no entanto, conflito entre princípio e regra ou preceito, porque aquele inspira esta, que dele decorre. Se aparentemente contraditória o preceito em face do princípio, há que se buscar a interpretação que permita a prevalência do valor que ensejou o princípio.

Dai porque a grande transformação operada neste século pela Ciência Política, da qual o Direito Constitucional é um dos ramos: os valores postos em nível constitucional ganham ascendência sobre a validade das regras específicas. Acompanha-se, neste passo, a transformação do Poder Público, que passa do antigo princípio da legalidade para o princípio da legitimidade - hoje não basta o critério objetivo da legalidade para justificar os atos do Poder, exigem todos a legitimidade de sua atuação.

O Estado legal não é suficiente - é necessário que se fundamente na Justiça.

É insuficiente a legalidade para justificar os atos do poder, cujo exercício, porque intenta a alteração de condutas humanas, nem sempre é isento de certo grau de violência.

Não basta a legalidade - como adequação objetiva do ato à norma - para justificar a intervenção do Poder na esfera individual; é preciso muito mais, porque somente se pode admitir a interferência do Poder se ele se apresenta revestida de legitimidade - o sentimento de valoração social de sua utilidade e necessidade.

Os princípios têm alto grau de generalidade, as regras grau relativamente menor de generalidade4.



De acordo com o grau de generalidade, classificam-se as normas em princípios e regras; e aqueles podem oferecer diferentes patamares, a começar pelos princípios estruturantes (no dizer de Canotilho) também denominados, na Constituição de 1988, como princípios fundamentais (os encontrados no Título I, aliás, com esta denominação); a seguir os princípios gerais, mais específicos, como aqueles referidos no caput do art. 37, a reger a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade) até chegar aos princípios especiais, regentes de setores mais específicos (como, por exemplo, aqueles referentes à licitação, descritos no art. 37, XXI).

Quanto às regras ou preceitos, são normas que, embora ainda genéricas e abstratas, têm conteúdo de menor abstração, como, por exemplo, a norma decorrente do disposto no art. 45, § 1°, da Constituição de 1988, ao dispor sobre o quantitativo de deputados federais.

Não se pense, no entanto, que, embora classificadas pelo grau de generalidade, as normas constitucionais, quer os princípios, quer as regras ou preceitos, estejam separadas ou compartimentalizadas, com âmbito de normatividade perfeitamente delineado: na verdade, inseridas que estão no sistema constitucional, integram-se harmonicamente, e buscam, umas e outras, em relação dialética, implementar o seu âmbito normativo.

É insuficiente a Constituição, posta como consolidação de dispositivos pelo poder constituinte, para que tenha validade e eficácia no seu papel de regular as relações políticas e sociais, impondo aos agentes a conduta exigida pela norma.



A Constituição existe, mas só é válida e eficaz se realizada - realizar a Constituição é, assim, o atuar dos agentes públicos, dos entes sociais e dos indivíduos, ainda que isoladamente considerados, na transformação da realidade fática de acordo com os comandos decorrentes de seus dispositivos.

Mas, para isso, é necessário interpretar a Constituição, atribuindo significado aos símbolos lingüísticos contidos nos dispositivos.

Daí porque a concretização da Constituição constitui um processo em que diversas fases se apresentam de modo gradual: conhecer a norma constitucional que decorre não só da interpretação literal ou gramatical do dispositivo, mas da interpretação sistemática e valorativa dos princípios, de forma a atualizar o seu significado originário; apreender a norma constitucional em todo a sua abrangência; e, da norma apreendida, constituir a norma de decisão, esta sim, que imporá o comando específico para resolver o caso concreto.

Concretiza-se a norma constitucional por este processo de densificação dos comandos contidos nos princípios e regras constitucionais, preenchendo, complementando e precisando o espaço normativo.

A normatividade é o efeito global da norma em determinado processo de concretização, pressupondo a realização da norma constitucional por sua aplicação e concretização aos problemas que carecem de decisão; o âmbito de regulação da norma expressa a globalidade dos casos eventualmente regulados por uma norma; e o âmbito de proteção é o campo de proteção jurídica aos bens, valores e interesses intentados pela norma.

Sujeito concretizante é o agente do processo de concretização da Constituição, a desenvolver método de concretização que, a partir do texto da norma emitida pelo poder constituinte, elabora a norma de decisão que decorre, primariamente, dos princípios fundamentais, gerais e especiais, e das regras ou preceitos; a seguir, em nível político-legislativo, a complementar, pela norma infraconstitucional, os comandos da Carta Magna, e, por último, em nível decisório, pelos Poderes Executivo e Judiciário, e pela Administração Pública, na resolução dos casos concretos com que se defrontam.

Mas as normas constitucionais, como as demais normas jurídicas, estão limitadas por seu caráter de generalidade e abstração, editadas que foram para regular situações futuras que nem sempre são, de plano, previsíveis, e a regular condutas que se perdem na multidão das pessoas a que se destinam.


Por isso as normas jurídicas vão se compor não só de elementos essenciais, como o preceito (a descrever hipotéticos fato ou relação social) e a sanção (a descrição das conseqüências jurídicas caso incida a situação descrita no preceito), como, também, por elementos acidentais, a restringir ou ampliar a normatividade, quer aqueles de elementos descritivos, de pronta apreensão objetiva (como, por exemplo, a expressão criança) quer os elementos sociais (na expressão, por exemplo, honesto) ou elementos jurídicos (por exemplo, a expressão posse).


Ainda em busca de normatividade e eficácia, não pode a norma constitucional fugir de conceitos jurídicos indeterminados, aqueles que vão permitir ao sujeito concretizante uma margem maior de atuação na busca do seu sentido normativo, como, por exemplo, se vê no art. 144 da Constituição de 1988, as expressões ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Nos conceitos jurídicos indeterminados dilarga-se a discricionariedade do agente concretizador.

Contudo, não se veja, neste alargamento do poder do agente, qualquer malferimento â segurança que todos aspiram encontrar na aplicação da norma constitucional, embora se tenha presente no espírito a possível ocorrência de teratologias como o desvio ou o abuso de poder.

Na verdade, tais campos discricionários representam conceitos amortecedores a permitir, em cada caso, ao sujeito concretizante ultrapassar a contradição existente entre a generalidade e a abstração da norma jurídica e a concretização e individualização que se espera da decisão.

A discricionariedade, extraindo-se a expressão do campo administrativo, é o poder que a ordem jurídica concede ao agente para escolher entre várias alternativas de conduta, permitindo-lhe, ainda que o deva fazer motivadamente, que dê ao caso concreto a solução mais conveniente dentro daquelas alternativas previstas na norma jurídica.

Não se confunda a discricionariedade com a arbitrariedade; aquela decorre de uma campo de atuação delimitado pela ordem jurídica, esta não se limita e até mesmo afronta a norma.

Tem o legislador a maior parcela de discricionariedade concedida pela Constituição, porque somente a ela ele se vincula no seu poder legisferante, enquanto, de regra, o executivo, o juiz e o administrador submetem-se à Constituição e às leis, nessa ordem.

Veja-se, no campo econômico, a ampla margem de atuação deferida ao legislador pelos conceitos indeterminados contidos na denominada constituição econômica, isto é, as normas constitucionais que regulam, certamente de forma bem ampla, as relações de produção, comércio e consumo.

Porque a Constituição se pretende perene, tanto quanto possa, sabe de seu caráter de generalidade e abstração e que está jungida a um determino tempo histórico, ela mesma concede às suas normas um campo de atuação para os seus agentes de concretização.

Assim, por exemplo, ela permite ampla discricionariedade na formulação das políticas econômicas, propiciando ao cidadão-eleitor não mais uma limitada opção dilemática entre liberalismo e socialismo em suas formas extremadas, mas o poder de escolher, dadas determinadas situações históricas, o grau de maior ou menor intervencionismo do Estado na ordem econômica, permitindo que se alternem governos eleitos, de uma ou outra corrente, sem que se tornem necessárias mutações formais da Constituição, através de sua reforma por emenda ou revisão.

Também porque intenta garantir o seu caráter de supremacia sobre os atos do Poder, não esquecem as constituições desta metade final do século XX de se precaver contra eventual a inexistência ou omissão da atividade legislativa.

Na Constituição de 1988, talvez desnecessariamente do ponto de vista técnico-jurídico, mas para se defender do atavismo cultural que ainda a considera como mero documento, sem força normativa por si só, estabeleceram-se diversos instrumentos de prevenção à omissão legislativa, como, por exemplo:


  • a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, § 1°);

  • o direito de acesso à justiça, o que, em países que, como o nosso, adotam o sistema do judicial review ou da denominada universalidade da jurisdição, tem importância política transcendental ao próprio sistema processual (art. 5°, XXXV);

  • o novel instituto procedimental do mandado de injunção, para fazer valer os direitos da cidadania, da soberania e os demais direitos com fundamento constitucional (art. 5°, LXXI);

  • a ação direta de inconstitucionalidade de omissão, de conteúdo declaratório da inércia legislativa (art. 102).

Nota-se que a indeterminação de conceitos jurídicos nas normas constitucionais, assim como o poder discricionário que a mesma confere aos agentes encarregados de sua concretização, antes de infirmar o seu caráter de supremacia, porque expressão da vontade do povo, na verdade reafirma a aplicabilidade e eficácia de seus comandos, permitindo a viabilidade e legitimidade políticas.

A Constituição não se esgotou no documento que atestou a sua promulgação; ela está viva, dinâmica e apta para atingir os altos fins que conduziram ao seu surgimento.





1Vale a afirmação célebre de Hegel de que “a História é a consciência progressiva da Liberdade”.

2Crisafulli, Vezio., La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio, Milano, 1952, p. 15

3Crisafulli, Vezio, op, cit,, p. 96.

4 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 72, citado por Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1996, 6a. ed., p. 249.

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