Valor da multa administrativa



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INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL – INMETRO
APLICAÇÃO DE PENALIDADE

VALOR DA MULTA ADMINISTRATIVA
Setembro/2007

AÇÃO: Ação ordinária anulatória/Embargos à Execução Fiscal


SÍNTESE DO PEDIDO: busca anular penalidades de multa aplicadas em processos administrativos de apuração de infrações, sob o argumento de afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, bem como por ausência de critérios para a sua quantificação.
SITUAÇÕES ABRANGIDAS: Em execuções fiscais, para cobrança de créditos do INMETRO, de natureza não-tributária, através de discussão de mérito em embargos à execução; ou em ação ordinária anulatória de procedimentos administrativos que culminaram na aplicação de multa.
ELEMENTOS DE FATO: Processos Administrativos para apuração de infrações, objeto de discussão, cujas cópias podem ser requisitadas diretamente às Assessorias Jurídicas das Representações do INMETRO, nos respectivos Estados da Federação.
PRESCRIÇÃO:
PREQUESTIONAMENTO: artigos 8.° e 9.° da Lei 9.933/99 e § 1.º, do art. 50, da Lei 9.784/99.
OBSERVAÇÕES:

TESE DA DEFESA

PRELIMINARES

MÉRITO DA DEFESA


Curial ressaltar que o Inmetro está adstrito ao princípio informador da legalidade, segundo o qual, à Administração é lícito atuar nos termos e se autorizada por lei. Ocorre que, em determinadas situações, pela impossibilidade de previsão legal exaustiva, o legislador oferece limites e critérios, para que a Administração, dentro dessa margem legal, segundo sua conveniência e oportunidade e informados pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pratique determinado ato. É o que se chama de poder discricionário.
No que importa à espécie de penalidade a ser aplicada, assim reza o art. 8.º da Lei n.º 9.933/99:
Art. 8.° - Caberá ao Inmetro e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguinte penalidades:

I - advertência; II - multa; III - interdição; IV - apreensão; V – inutilização”
Assim, consoante já conhecido pelo TRF-4.ª Região, nos termos postos pelo Desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz1, “a escolha da penalidade aplicável é atividade administrativa enquadrada no âmbito do poder discricionário da autoridade fiscalizadora do INMETRO.” Acrescenta, ainda, o ilustre Desembargador Federal que, “em relação a essa atuação discricionária, não se legitima a intervenção do Judiciário no exame da conveniência e oportunidade da escolha da sanção aplicada (mérito do ato administrativo sancionador)”.
Quando da aplicação da penalidade de multa, assim dispõe o art. 9.º da supracitada Lei Federal:
Art. 9.° - A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, obedecerá os seguinte valores:

I - nas infrações leves, de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais); II - nas infrações graves, de R$ 200,00 (duzentos reais) até R$ 750.000,00 (setecentos e cinqüenta mil reais); III - nas infrações gravíssimas, de R$ 400,00 (quatrocentos reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
Segundo §1.º, do mesmo dispositivo, para a quantificação, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração: I - a vantagem auferida pelo infrator; II - a condição econômica do infrator e seus antecedentes; III - o prejuízo causado ao consumidor. Ainda, no § 2o dispõe que as multas previstas poderão ser aplicadas em dobro em caso de reincidência.
Como se vê, o legislador ofereceu margens e critérios para que a Administração, no caso o Inmetro, observados os mesmos, mensure e aplique a penalidade de multa. No caso vertente, além de constar expressamente nas Decisões Administrativas a submissão aos valores referidos no inciso I, do art. 9.º, da Lei 9933/99, mensurando-se como infração de caráter leve, considera ainda as diretrizes nos seus parágrafos primeiro e segundo, além daquelas previstas no art. 27 do Regulamento Administrativo, baixado por força da Portaria Inmetro n.º 002/99.
Quanto à falta de regulamentação de que trata o §3º do art. 9º acima, o que se admite, sustenta-se que o regulamento citado teria a finalidade de conceituar “infrações leves”, “infrações graves” e “infrações gravíssimas” e, como não foi baixado ainda, todas as infrações constatadas são consideradas como leves. Ocorre que, no caso vertente, não há relevância esta definição, tendo em vista que a penalidade aplicada foi a de multa leve.
Defende-se que a lacuna relativa aos critérios de aplicação das multas não tem o condão de desautorizar sua efetiva incidência, pois ainda se utilizam os critérios do Regulamento Administrativo baixado pela Portaria Inmetro 02/99, que regula todo procedimento administrativo para a apuração das infrações e aplicação das multas. Entretanto, conforme já se expôs, no caso vertente a penalidade aplicada é “infração leve”.
É óbvio que depois de constatado o cometimento de uma irregularidade prevista em lei, a falta de um regulamento que forneça diretrizes que permitam, somente, a classificação para fins de penalização não tornarão admissível o que a lei define como ilícito. A inexistência de tal regulamento prejudica a atuação da administração na função específica de repressão às condutas que a lei classifica como gravíssimas que importaria em multas mais pesadas. Não é o caso.
Este entendimento é confirmado em vários julgados, dentre eles é necessário citar acórdão do TRF da 4a Região, que confirma a tese que defendida perante a Primeira Vara Federal de Caxias do Sul, em processo movido contra o Inmetro, conforme segue, in verbis:

Acórdão Publicado no D.J.U. de 10/08/05 APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.71.07.013541−2/RS RELATOR : Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ EMENTA: ADMINISTRATIVO. LEI Nº 9.933/99. CONMETRO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. APELO IMPROVIDO.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 01 de agosto de 2005.

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Relator

(...)

VOTO

Em sua bem elaborada sentença, a fls. 132/6, anotou, com inteiro acerto, o douto Magistrado, verbis:

"2. Falta de regulamentação da Lei 9.933/99

A Lei nº 5.966, de 11 de setembro de 1973, criou o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial coma finalidade formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais.

Para o atendimento de tais objetivos, o referido diploma legal criou o Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e qualidade industrial o CONMETRO, órgão que era dotado de capacidade normativa. Com base no disposto no artigo 3° dessa Lei, em especial a alínea 'f', foi editada a Resolução 02/82 do CONMETRO, estabelecendo critérios e procedimentos para a aplicação de penalidades por infração a normas e atos administrativos referentes à metrologia.

É sabido que a norma legal, pela generalidade que lhe é inerente, não pode esgotar a previsão de todas as hipóteses sobre as quais trata uma determinada lei. Por isso, não se tratando de direito penal ou tributário (e ainda assim a lei não diz absolutamente tudo) pode a administração usar do Poder Regulamentar. Por conseguinte, não seria lícito pretender que o legislador pátrio, além de prever os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Metrologia e fixasse as suas competências, disciplinasse exaustivamente todos os padrões de cada um dos produtos submetidos ao seu controle, bem como regulasse até a exaustão o procedimento administrativo pertinente. Nesse sentido cabe citar o seguinte precedente do TRF da 4ª Região:

'ADMINISTRATIVO, APLICAÇÃO DE MULTAS. COMPETÊNCIA DO INMETRO. LEI N° 5.966/73. INCLUSÃO NO CADIN.. INADEQUADA.

1. É do INMETRO a competência para impor as sanções previstas no art. 9° da Lei n° 5.966/73 e nas normas do CONMETRO, em função do seu poder de controlar e fiscalizar as atividades relacionadas com metrologia, normalização industrial e certificação da qualidade de produtos industriais.

2. O princípio da legalidade foi violado. No direito administrativo, a lei pode atribuir ao Poder Público certa margem para uma normatização mais detalhada, ainda mais tratando−se de metrologia, normatização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais, sendo até imperativo atribuir a um órgão e/ou entidade técnica o disciplinamento da matéria.

3. Ao fornecer produtos acondicionados sem a presença do consumidor, deve a autora informar o peso correto de seus produtos e caso não esteja fidedignos, deve ser responsabilizada pelo erro na produção.

4. Inadequada a inclusão da empresa no CADIN como forma de pressão, visto não existir nenhum argumento lógico ou jurídico que justifique tal atitude.

5 . Parcialmente provido o apelo.'

(AC 2001.71.00.004987−3/R5, TRF−4ª Região, 3ª Turma, rel. Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, julg. 10.06.2003).

Apreciando a alegação de violação ao princípio da reserva legal decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela regularidade da regulamentação administrativa (grifei):

'ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL ARTIGO 105, INCISO III, 'A' E 'C; DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONMETRO. COMPETÊNCIA PARA ESTACELECER CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADES POR INFRAÇÃO A NORMAS REFERENTES À METROLOGIA.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Da análise dos artigos 30, alínea 'f', e 90, da Lei n° 5.966, de 11 de dezembro de 1973, que instituiu o Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial conclui−se que a imposição de multa pela Resolução n. 02/82 do CONMETRO não violou o princípio da reserva legal, uma vez que há expressa previsão em lei para que o aludido órgão estabeleça critérios e procedimentos para aplicação de penalidades por infração a normas e atos normativos referentes à metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. Divergência jurisprudencial não demonstrada.

Recurso especial provido pela alínea 'a'.'

(REsp 273803/SP, ST], 2ª Turma, rel. Min. Franciulli Netto, julg. 08.10.2002, DJ

19.05.2003, p. 161).

A Lei nº 9.933, de 21/12/99, explicitou as competências do CONMETRO, além de instituir a Taxa de Serviços Metrológicos, cabendo destacar:

Art. 2° O Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial − Conmetro, órgão colegiado da estrutura do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, criado pela Lei nº 5.966, de 11 de dezembro de 1973, é competente para expedir atos normativos e regulamentos técnicos, nos campos da Metrologia e da

Avaliação da Conformidade de produtos, de processos e de serviços.

§ 1° Os regulamentos técnicos deverão dispor sobre características técnicas de insumos, produtos finais e serviços que não constituam objeto da competência de outros órgãos e de outras entidades da Administração Pública Federal, no que se refere a aspectos relacionados com segurança, prevenção de práticas enganosas de comércio, proteção da vida e saúde humana, animal e vegetal, e com o meio ambiente.

§ 2° Os regulamentos técnicos deverão considerar, quando couber, o conteúdo das normas técnicas adotadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas.

Art. 3° O Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial − Inmetro, autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, criado pela Lei nº 5.966, de 1973, é competente para:

I − elaborar e expedir regulamentos técnicos nas áreas que lhe forem determinadas pelo Conmetro;

II − elaborar e expedir, com exclusividade, regulamentos técnicos na área de Metrologia, abrangendo o controle das quantidades com que os produtos, previamente medidos sem a presença do consumidor, são comercializados, cabendo−lhe determinar a forma de indicação das referidas quantidades, bem assim os desvios tolerados;

III − exercer, com exclusividade, o poder de polícia administrativa na área de Metrologia Legal;

IV − exercer o poder de polícia administrativa na área de Avaliação da Conformidade, em relação aos produtos por ele regulamentados ou por competência que lhe seja delegada;

V − executar, coordenar e supervisionar as atividades de Metrologia Legal em todo o território brasileiro, podendo celebrar convênios com órgãos e entidades congêneres dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para esse fim.

Art. 8° Caberá ao Inmetro e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades:

I − advertência;

I I − multa;

I I I − interdição;

I V − apreensão;

V − inutilização.

Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública.

Art. 9° A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, obedecerá os seguintes valores:

I − nas infrações leves, de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais);

II − nas infrações graves, de R$ 200,00 (duzentos reais) até R$ 750.000,00 (setecentos e cinqüenta mil reais);

III − nas infrações gravíssimas, de R$ 400,00 (quatrocentos reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

§ 1º Na aplicação da penalidade de multa, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração:

I − a vantagem auferida pelo infrator;

II − a condição econômica do infrator e seus antecedentes;

I I I − o prejuízo causado ao consumidor.

§ 2° As multas previstas neste artigo poderão ser aplicadas em dobro em caso de reincidência.

§ 3° O regulamento desta Lei fixará os critérios e procedimentos para aplicação das penalidades de que trata o art. 8° e de graduação da multa prevista neste artigo.

§ 4° Os recursos eventualmente interpostos contra a aplicação das penalidades previstas neste artigo e no art. 8° deverão ser devidamente fundamentados e serão apreciados, em última instância, por comissão permanente instituída pelo Conmetro para essa finalidade.

§ 5° Caberá ao Conmetro definir as instâncias e os procedimentos para os recursos, bem assim a composição e o modo de funcionamento da comissão permanente.

Como se pode depreender do texto legal, portanto, a novel aprimorou a disciplina legal, mas recepcionou o Regulamento Administrativo baixado pela Portaria 02/99 (que vigia no momento da edição do novo diploma legal), pois quando um novo diploma legal é editado, sob pena de haver um caos completo, toda regulamentação administrativa que seja compatível é recepcionada de imediato. Assim, não pode ser acolhida a alegação de falta de regulamentação para aplicação da Lei nº 9.933/99.

Passo agora a examinar a efetiva atuação da administração.

3. Anulação das autuações do INMETRO

3.1 Falta de cartaz com informação dos valores das taras indicadas na comercialização do alimento a peso.

No processo administrativo nº 1052610, de 08/11/2001 a parte autora foi autuada em razão de: 'falta de cartaz com informação do(s) valores de tara (s) utilizada(s) na comercialização de alimento a peso para consumo imediato.'

De fato, nos termos do inciso III do artigo 60 do CDC, os consumidores tem direito a uma informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços oferecidos. Assim, é evidente que os fornecedores, fixando o preço das refeições com base no peso, estariam obrigados a informarem o peso da tara utilizada no consumo do alimento.

Examinando−se o procedimento administrativo acostado, verifica−se que a parte autora já havia sido notificada em 21/08/2001 (p. 71) da existência da irregularidade e que deveria tomar providencias para sanar o problema. A demandante não contesta os fatos limitando−se a alegar a inexistência de Lei que regulamentasse a aplicação das penalidades, argumento que já foi rejeitado no item 2 da presente fundamentação.

Conforme assentado na contestação, aqui não está se discutindo a má−fé, nem a intenção dos autores de prejudicar os consumidores, mas como a irregularidade pela falta de informação adequada pode lesar o consumidor − o que inclusive ficou demonstrado concretamente pela diferença de peso objeto do item seguinte − ficando este impedido de saber se o que está sendo pago é o efetivamente devido, entendo que não merece censura a conduta da administração.

3.2 Diferença de peso na Balança

Na inicial é alegado que as omissões seriam absolutamente insignificantes e que não teria havido a indicação, nos laudos das diferenças verificadas, o que tornaria deficiente a descrição da dita conduta infringente da legislação aplicada à espécie.

Ao contrário do afirmado, os dois autos de infração de nºs 1052498 e 1052499 e 1052610, apontam as diferença de peso dos recipientes, os quais teriam sido escolhidos aleatoriamente: consoante os laudos de fls. 91 e 92, respectivamente, a medição do INMETRO encontrou uma diferença de 15 gramas (peso na balança de 335g) e 30 gramas (peso na balança de 750g).

Pelo exame dos documentos acostados aos autos, é possível perceber que a fiscalização do INMETRO apurou regularmente as infrações existentes, consistentes na diferença entre o peso registrado na balança e o peso da taras utilizada no consumo do alimento. As conclusões técnicas obtidas quando da autuação não foram infirmadas nem administrativa nem judicialmente, não tendo o contribuinte comprovado que o peso das taras havia sido corretamente programado nas balanças, razão pela qual o pedido também é improcedente."

Dessa forma, nos termos da fundamentação antes transcrita, cujos argumentos adoto, improcede o apelo.

Por esses motivos, conheço da apelação, negando−lhe provimento.

É o meu voto.

Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Relator”
O mesmo entendimento é observado na decisão da Justiça Federal do Espírito Santo, onde o dispositivo da sentença da Exma. Dra. Juíza Federal da Sétima Vara Federal Maria Claudia de Garcia Paula Allemand, em sede de Mandado de Segurança, 2001.50.01.001898-0, assim ostenta, in verbis:
(...)

Em primeiro lugar, é de se dizer a mera lacuna regulamentar relativa aos critérios de aplicação das penas de multa previstas pela Lei 9.933/99 não é suficiente para desautorizar sua efetiva incidência.

Levando-se em conta que as infrações a que serão culminadas as referidas sanções são previamente previstas, o só fato de não estarem regulamentados os critérios que as farão subsumir-se em uma das categorias previstas pela Lei 9.933/99, em seu art. 9º, não pode impedir que as mesmas sejam aplicadas.

Como é óbvio, constatado o cometimento de uma infração já tipificada pelo ordenamento jurídico, a apuração de sua gravidade, tendo por base os grupos previstos pelo dispositivo legal supracitado, levará a classificá-la, no máximo, como uma infração de natureza leve.

Assim sendo e frente à inexistência das diretrizes que permitam a classificação da infração em uma categoria mais grave que a de natureza leve, é de grande justeza – e não pode ser encarada como motivo apto a ensejar a não aplicação das sanções – a classificação de todas as infrações apuradas como leves. Ora, em sendo detectada uma infração, a classificação mínima que alcançará a apuração de sua gravidade, impreterivelmente, será a leve, pelo que não se está ferindo direito de nenhum administrado quando, a todas as infrações, culminar-se as penalidades previstas para essa categoria. A única exigência a ser feita é a de previsão legal das sanções (art. 5ª, II da CRFB/88) e esta é perfeitamente observada pelos arts. 8º e 9º da Lei nº 9.933/99.

Impende ressaltar que, no presente caso, estão ausentes apenas os critérios que permitiriam o enquadramento das infrações numa das categorias previstas pelos incisos I, II, e III do art. 9º da lei sob comento. Quanto à dosagem da penalidade de multa abstratamente contida no referido dispositivo, as diretrizes do § 1º do art. 9º da Lei 9.933/99 são as que devem orientar os órgãos encarregados de sua concretização. Não há lacuna neste ponto, como mostra o dispositivo em tela, verbis:

Art. 9o A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, obedecerá os seguintes valores:

(...)

§ 1o Na aplicação da penalidade de multa, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração:

I – a vantagem auferida pelo infrator;

II – a condição econômica do infrator e seus antecedentes;

III – o prejuízo causado ao consumidor.

(...)

De fato, a ausência de regulamento prejudica apenas a atuação da Administração em sua função de repressão às condutas que a lei classifica como mais nocivas e impõe multas mais pesadas, pelo que não há que se falar em sua inaplicabilidade por não estarem regulamentadas.

Quanto à existência de vácuo normativo no que tange à regulamentação do procedimento de julgamento de recursos, uma vez que o regulamento previsto pelo § 5º do art. 9º da Lei 9.933/99 ainda não foi editado, obstando a aplicação das penas de multa, entendo que razão também não assiste à Impetrante.

De fato, como muito bem alegou o Impetrado, o procedimento de julgamento das infrações, abrangendo inclusive os recursos não se encontra desprovido de regulamentação.

O CONMETRO, por meio da Resolução n.º 2 de16 dezembro de 1998, delegou a atribuição para a regulamentação dos procedimentos para processamento das infrações ao INMETRO, e este, através da Portaria n.º 2 de 8 de janeiro de 1999, já expediu o Regulamento para Processamento e Julgamento das Infrações nas Atividades de Natureza Metrológica, de Normalização e Certificação da Conformidade de Produtos, Processos e de Serviços, satisfazendo a exigência prevista pelo § 5º do art. 9º da Lei 9.933/99.

Referido Regulamento normatiza todo o processamento e julgamento das infrações – havendo, inclusive, expressa previsão sobre a possibilidade de interposição de recursos – tendo sido recepcionado pela Lei n.º 9.933/99, exceto, obviamente, nos pontos em que esta mesma dá as diretrizes procedimentais.

Deste modo, entendo que está em pleno vigor o regulamento em tela até que o CONMETRO baixe um novo que venha a substituí-lo pelo que não há que se falar em vazio normativo.

Isto posto, nos termos da fundamentação, DENEGO a segurança.

(grifos nossos)
Na mesma linha das decisões acima transcritas, em decisão recente, a 2a Vara Federal de Porto Alegre, no processo n 2002.71.00.011347-3 assim ostenta:
(...)

Impossibilidade de aplicação de multa, ante a ausência de regulamentação dos artigos 8o e 9o da Lei 9.933/99, de 1999

O fato de uma lei não ser regulamentada não impede, em tese, a sua incidência. A lei só não incidirá se, por falta de regulamento, dela os destinatários não se puderem extrair comandos normativos.

No caso em exame, a inexistência do regulamento a que se refere o §3o do art. 9o da Lei 9.933/99, de 1999, não impede a aplicação da pena de multa nela prevista, porque o Inmetro de um lado garante a ampla defesa e o contraditório, previstos na Constituição Federal, e de outro lado considera as infrações como leves, para efeito de aplicação da multa.

Assim, mesmo sem o regulamento, a lei pôde ser aplicada.

(...) (sic)
Das lições citadas extrai-se o entendimento que, a par da falta de regulamentação das penas elencadas na lei, não há nada que impeça a aplicação da penalidade, tal como efetivado.
E, conforme se depreende dos Quadros Demonstrativos para Estabelecimento de Penalidade, documento que se faz presente no processo administrativo colocado à apreciação Judicial, foram considerados os critérios estabelecidos no §1.° do art. 9.° da Lei 9.933/99. Ressalte-se, ainda, que referido Quadro demonstrativo consiste em motivação suficiente e, a teor do § 1.º, do art. 50, da Lei n.º 9.784/99, parte integrante do ato que instituiu a penalidade de multa. Ainda, foi constatada a reincidência da Autuada, o que vem a constituir-se, segundo §2.° do art. 9.° da Lei 9.933/99, em agravante às penalidades aplicadas.
Há que se considerar, ainda, que a multa imposta deve atender ao caráter repressivo da pena, desestimulando e inibindo o Administrado a cometer novamente a mesma infração. Ora, se os valores das penalidades de multa até então cobrados, ora combatidos pela Autora, não foram suficientes a inibir a conduta ilegal da demandante, imagine-se, então, se diminuídos ou atenuados os valores?
Não se pode, portanto, rotular-se de excessiva a penalidade que, até a presente data, não conseguiu inibir a conduta irregular da Autora.
Assim, todas as circunstâncias, tanto as agravantes, quanto as atenuantes, foram consideradas por ocasião da fixação da multa aplicada à autora. O procedimento de estabelecimento de penalidade é ato administrativo discricionário balizado pelos parâmetros fixados no art. 9o da Lei n. 9.933/99, restando evidente que a diminuição do valor da penalidade pelo Judiciário representará, no máximo, a substituição da discricionariedade do Administrador pela do Judiciário; com a grave conseqüência de que esta substituição representa violação da esfera de competência daquele poder. Nesse sentido, HELY LOPES MEIRELES afirma:
O objeto, nos atos discricionários, fica na dependência da escolha do Poder Público, constituindo essa liberdade opcional o mérito do Administrador. Não se pode, pois, em tal elemento, substituir o critério do da Administração pelo pronunciamento do Judiciário, porque isto importaria revisão do mérito administrativo, por simples mudança de juízo subjetivo – o do administrador pelo do juiz – sem qualquer fundamento em lei.

(...)

Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação. (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Cap. IV).
Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário, segundo posicionamento jurisprudencial e doutrinário, é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência, ou justiça do ato.
Assim agindo, está emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo relacionado com elementos técnicos, consoante o caso em voga, refoge do âmbito do Poder Judiciário.
O legislador, atento à especificidade da matéria em voga, expressamente outorgou ao Inmetro a competência para aplicar a penalidade. Confirmando a legitimidade do Inmetro para mensuração e aplicação da penalidade de multa, é o posicionamento adotado pelo STJ:
ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. MULTA. ART. 8º, INC. II, DA LEI N. 9.933/99. COMPETÊNCIA DO INMETRO FIRMADA NA LEI DE REGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE.

I - É manifestamente improcedente o recurso especial se busca o recorrente a declaração de incompetência do INMETRO para aplicar penalidade a infratores, com esteio em Lei de 1973, se existente norma federal datada de 1999 concedendo-lhe, expressamente, competência para tanto (Lei n. 9.933/99, Art. 8º. "Caberá ao Inmetro e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades: (...) II – multa (...). Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública").

II - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 665259/CE, Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 21.03.2005 p. 276)

Assim, tendo o Legislador outorgado ao Inmetro o exercício de mensuração da penalidade, não é lícito ao Poder Judiciário, extrapolando a análise de legalidade e legitimidade, sob o equivocado pretexto de que ausente de fundamentação, imiscuir-se na atividade própria da Administração, para, segundo critérios desconhecidos, alterar o valor da multa.


A rigor, ao Poder Judiciário cabe, sob análise estritamente de legalidade e legitimidade, anular ou validar o ato administrativo e nunca substituir a função administrativa. Trata-se de simples delimitação de competências: ao Executivo cumpre, nos termos dos arts. 8.º e 9.º da Lei 9.933/99, aplicar e mensurar penalidades, enquanto que, ao Judiciário, anular ou validar o ato, respeitada a discricionariedade conferida à Administração.
A respeito do assunto, veja-se o posicionamento adotado pelo E. Tribunal Regional Federal-4.º Região:
ADMINISTRATIVO. INMETRO. MULTA. PROCESSO ADMINISTRATIVO.

- A escolha da penalidade aplicável é atividade administrativa enquadrada no âmbito do poder discricionário da autoridade fiscalizadora do INMETRO .

- Não se legitima a intervenção do Judiciário no exame da conveniência e oportunidade da escolha da sanção aplicada (mérito do ato administrativo sancionador), podendo apenas ser apreciado eventual desvio de finalidade ou de competência.

- A multa aplicada à Autora adequa-se aos parâmetros legais (art. 9.°, cabeça, da Lei n.o 9.933/99), inexistindo incompetência administrativa da autoridade fiscalizadora do INMETRO , a quem, nos termos do art. 8.°, cabeça, da Lei n.o 9.933/99 incumbe a aplicação da sanção legal por descumprimento às normas técnicas editadas pelo CONMETRO.

- "O INMETRO possui atribuição legal para processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades, entre as quais a questionada pena de multa , consoante expressamente previsto no art. 8º, inc. II, da Lei nº 9.933, de 20 de dezembro de 1999". (AC 2004.71.03.000786-9/RS, 3ª Turma, Relator VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DJU 06/09/2006, p. 778)

- Instaurados processos administrativos, foi oportunizada ampla defesa, conforme se vê nos documentos que acompanham a impugnação, trazidos pelo INMETRO.

- Responsabilidade da empresa é objetiva, por se tratar de proteção aos direitos do consumidor (artigos 12 e 18 da Lei n° 8.078/90).

Mantida integralmente a sentença recorrida.

(AC n.º 2007.71.99.007197-1/RS, 3.ª Turma do TRF-4, Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, DE 02.08.2007)


Assim, afirma-se que os critérios legais para a fixação da multa foram rigorosamente respeitados.

PREQUESTIONAMENTO


Desde já, requer-se o prequestionamento dos artigos 8.° e 9.° da Lei 9.933/99 e § 1.º, do art. 50, da Lei 9.784/99, a fim de evitar-se negativa de vigência a artigo de lei federal.
CONCLUSÃO
Sejam julgados improcedentes os embargos à execução e ações anulatórias, que se pretende discutir o mérito do ato administrativo de imposição de penalidade de multa.

1 AC 2001.72.09.001398-0/SC, 3ª Turma, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, DJU 20/07/2005, p. 481


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