Vinculação, liberdade do administrador e racionalidade jurídica: elementos para o reforço da legitimação da atividade administrativa1



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Vinculação, liberdade do administrador e racionalidade jurídica: elementos para o reforço da legitimação da atividade administrativa1

Gerson dos Santos Sicca

Palavras-chave: Vinculação. Liberdade do administrador. Racionalidade jurídica. Discricionariedade. Controle da administração.

Sumário: 1 Introdução - 2 Contornos da discricionariedade e do controle da atividade administrativa na doutrina e jurisprudência - 3 Vinculação, discricionariedade e controle da administração - 4 Considerações finais - Referências

1 Introdução
A definição do grau de liberdade do administrador para agir conforme um juízo de conveniência e oportunidade e o controle da ação administrativa são temas umbilicalmente ligados e que denotam uma das polêmicas mais antigas do direito administrativo. A discussão delongada, no entanto, não pôs fim à controvérsia, que alimenta por longos anos uma diversidade de estudos doutrinários.

A pertinência e a sempre afirmada atualidade do tema decorrem, em especial, de duas circunstâncias, uma normativa e outra fática.


Sob a ótica normativa, a controvérsia sobre os limites do controle envolve a definição da força normativa do princípio da legalidade da administração, a denominada vinculação positiva à lei, e a amplitude de sua aplicação, o que põe em causa a indagação sobre os limites do princípio.

No que concerne à realidade fática, a complexidade da ação administrativa, dirigida aos mais diversos setores, e a especificidade própria de cada âmbito de intervenção representam um real impeditivo à vinculação total ao preceito legal, de maneira que a inviabilidade de o legislador prever todas as situações passíveis de aplicação do comando normativo pode reclamar a estipulação de uma "abertura" em prol do administrador para avaliar a situação concreta e estabelecer o conteúdo do ato administrativo. Muitas vezes, a regra jurídica é elaborada com conceitos abertos, de baixa densidade semântica, o que dificulta a identificação de uma estrita vinculação.

A "abertura normativa" desafiante do dogma da vinculação plena à lei traz problemas de várias ordens e isso por (a) reclamar uma reflexão sobre até que ponto o legislador pode conferir um grau de liberdade ao administrador, sem que isso represente uma violação do núcleo essencial do princípio da legalidade; (b) suscitar dúvidas sobre quais as formas admissíveis de concessão de discricionariedade administrativa, ou, em outras palavras, se é possível reconhecer formas implícitas de atribuição da indigitada autonomia decisória ou se, por outro lado, somente é aceita a remissão expressa; (c) requerer um esclarecimento sobre os conceitos de vinculação e discricionariedade e sua utilidade para o direito administrativo; (d) mostrar-se essencial a definição sobre o sentido, técnicas e alcance do controle da administração pública; (e) desafiar o estudioso do direito administrativo a empreender um considerável esforço de compreensão do significado do imperativo de juridicidade da ação administrativa.

A leitura de grandes obras escritas sobre o assunto denota que muito já foi dito por doutrinadores de profundo conhecimento, de modo que não é tarefa fácil encontrar vertentes inovadoras capazes de chamar a atenção do público crítico. Não obstante, a prática do controle da atividade administrativa no quotidiano, a tensão sempre existente entre controlador e administrador e a abrangência e muitas vezes originalidade da atuação do poder público impedem uma consideração do tema como ponto vencido e sobre o qual houve reflexão definitiva. A dinâmica do Estado de direito e a contínua mutação da administração exigem um esforço intelectual perene.

Por tais razões, o assunto é revisitado neste texto, no intuito de dirigir o debate para uma perspectiva que se distancie de uma visão meramente abstrata da vinculação à lei e procure discutir os limites do controle da administração pública sob o enfoque do mandamento da racionalização da ação administrativa e da efetiva democratização e legitimação do poder público, no intento de identificar o sentido da juridicidade e os parâmetros idôneos para o controle.

2 Contornos da discricionariedade e do controle da atividade administrativa na doutrina e jurisprudência

A vinculação da atividade administrativa à lei é uma das heranças do processo de limitação jurídica do poder preconizado pelo Estado liberal. A lei é o instrumento que, por excelência, vincula o Poder Executivo à vontade do Legislativo, formado pelos representantes dos cidadãos. A convicção de que a vontade popular seria dotada de uma racionalidade ínsita, materializada na lei, resolveria o problema de eventual discussão sobre a legitimidade da ação administrativa fundada na obra do legislador e até mesmo afastaria qualquer possibilidade de crítica ao seu conteúdo.

A vinculação à lei, sob o aspecto político, representava uma alteração da correlação de forças na sociedade, por colocar na mão da burguesia o poder de determinar os destinos do Estado e minimizar o perigo de concentração excessiva do poder, a exemplo do que havia ocorrido no período do absolutismo. Afora isso, a proteção da supremacia do parlamento e da vontade da classe burguesa, vitoriosa na Revolução Francesa, foi completada com a redução do espectro decisório da função judicial, em razão do preconceito existente à época no tocante aos parlamentos judiciais, vistos como redutos do regime revogado. A relação administração/função judicial, na intenção de preservar a soberania do parlamento e evitar intromissões realizadas pelos juízes, capazes de enfraquecer o vigor da vontade estatuída na lei, acabou sendo neutralizada com a criação de um órgão julgador específico para conflitos relacionados à administração pública. Surgiu na França, dessa forma, o Conselho de Estado.

O Brasil, desde os primórdios da República, não adotou a ótica preconizada pelo modelo revolucionário francês. Ao contrário, partiu do pressuposto de que o Poder Judiciário teria a incumbência de controlar os atos da administração sempre que fosse sustentada violação ou ameaça de lesão a direito. Essa característica, se por um lado representou um acréscimo relevante de competência, por outro trouxe a problemática dos limites do controle da administração pública impostos pelo princípio da separação dos Poderes.

Tradicionalmente, os limites do controle da administração pública foram definidos pela distinção entre legalidade e mérito, este identificado como a esfera na qual o administrador atua de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, inaferível pelo controlador. Já a atividade vinculada seria aquela em que o aplicador apenas seguiria o comando disposto na lei, sem margem para uma valoração própria.

Os conceitos de legalidade e mérito sempre foram apresentados pela doutrina como marcos definidores dos limites da revisão dos atos administrativos. Diante de atos vinculados o controle seria total, inclusive com a possibilidade de substituição da decisão administrativa. Frente aos atos discricionários a fiscalização seria limitada, ante o reconhecimento de que o conteúdo do ato poderia ser definido por razões de conveniência e oportunidade.

O mérito, todavia, não representou uma absoluta exclusão do controle dos atos administrativos discricionários. A decomposição da estrutura do ato administrativo foi fundamental para a fiscalização da legalidade da ação administrativa, com a identificação de cinco elementos - competência, forma, finalidade, objeto e motivo - e vedação de reconhecimento de liberdade de decisão em relação aos três primeiros. Quanto à finalidade, não raras vezes estabelecida mediante conceitos imprecisos, o que poderia ser um obstáculo ao controle, em razão da afirmada relação entre discricionariedade e dificuldade de interpretação, a doutrina e a jurisprudência ignoraram a possível contradição entre os pressupostos preconizados (já que a imprecisão conceitual deveria ser indicativo do mérito) e deram ênfase apenas ao caráter vinculado do aludido elemento, para justificar a aplicação da técnica do desvio de poder.

O desvio de poder decorre de uma construção destinada a ampliar a esfera de controle da administração para alcançar elementos de ponderação atinentes à formação do ato administrativo que até então eram inseridos exclusivamente no terreno do mérito, considerado de livre apreciação pelo administrador e, por conseguinte, imune à intromissão do órgão de controle. A técnica parte de alguns pressupostos, expressos ou subjacentes à construção.

O primeiro é que no sistema de unicidade de jurisdição, adotado no Brasil sob inspiração do modelo americano trazido para o ordenamento pátrio com a Constituição de 1891, o Judiciário possui a atribuição de apreciar qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, diversamente do asseverado pela tradição francesa. Logo, qualquer restrição ao controle, conquanto tolerada em razão do conteúdo irradiante da separação dos Poderes, capaz de justificar sob o ponto de vista dogmático-constitucional o conceito de mérito administrativo, não deixa de ser incômoda para o intérprete, e isso porque a preservação da liberdade do administrador em caráter absoluto poder conflitar, em determinadas situações, com o princípio da inafastabilidade da apreciação judicial, cujo âmbito de proteção não encerra apenas uma dimensão meramente formal de mecanismos procedimentais à disposição do cidadão para que este possa levar sua lide ao Judiciário.
Com esse aspecto procedimental guarda conexão íntima o dever do órgão judicial de efetivamente atuar em defesa dos direitos lesados, o que indica uma vertente material do princípio da inafastabilidade de apreciação judicial.

A imunidade da administração frente à instância de controle não deixa de ser um obstáculo à concretização do princípio da legalidade. Além do mais, o respeito ao mérito apresenta-se insatisfatório diante de circunstâncias em que a ação administrativa pautada em um juízo de conveniência e oportunidade aparenta ser injusta, fato com repercussão suficiente para gerar apreensão no agente controlador, limitado na tarefa de apresentar solução materialmente efetiva para os reclamos da parte prejudicada.

A célebre técnica do desvio de poder surgiu para suprir essa deficiência no esquema de proteção dos direitos, fragilizado frente ao mérito administrativo. Sua origem está na jurisprudência do Conseil D'État francês. No Brasil, a fórmula de controle foi introduzida com julgado proferido no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, cujo relator foi o então Desembargador Seabra Fagundes, com grande aceitação pela doutrina e jurisprudência, que viu na criação um meio de ampliação do controle sem subverter a distinção entre legalidade e mérito e com perfeito encaixe na teoria estrutural do ato administrativo.

O desvio de poder respeitava o mérito administrativo porque focava o elemento finalidade do ato, considerado vinculado, já que a discricionariedade residiria apenas no objeto e no motivo. Em linhas gerais, como o fim sempre seria vinculado o controle pleno seria viável sem preocupação com eventual limitação a priori. Como não haveria conveniência e oportunidade na definição do fim a ser alcançado, o agente controlador ficaria à vontade para acompanhar com considerável intensidade a verificação do atendimento dos pressupostos finalísticos previstos em lei2. O desvio de poder e sua utilização fundaram-se na própria discriminação dos elementos do ato administrativo, o que facilitou sua compreensão pela doutrina do direito administrativo pátria.

Na prática, todavia, a técnica do desvio de poder, embora tenha ampliado a esfera de controle, o que foi positivo para a preservação dos direitos fundamentais e do próprio interesse público, não conseguiu preservar com nitidez a distinção entre legalidade e mérito, prometida com a caracterização da finalidade como elemento vinculado do ato. A fronteira entre legalidade e mérito imaginada pela doutrina tradicional não foi garantida plenamente pelo desvio de poder porque a técnica partia de uma incongruência com os próprios pressupostos do pensamento doutrinário dominante referente à discricionariedade.
Convém elucidar a afirmação.

Um dos pontos de partida do desvio de poder, como salientado, é a compreensão estrutural do ato administrativo, baseada na definição dos seus elementos - competência, forma, objeto, motivo e finalidade. A partir daí elucida-se em quais deles é possível surgir o mérito e quais deles deveriam ser necessariamente vinculados. Em nenhum momento a distinção entre legalidade e mérito (vinculação e discricionariedade) é problematizada em um enfoque interpretativo.

Ao sonegar a questão hermenêutica como relevante para a definição dos limites da livre apreciação do administrador e notabilizar a composição do ato administrativo, a técnica do desvio de poder entrou em descompasso com a afirmação corrente de que a imprecisão dos conceitos contidos na lei geraria liberdade ao administrador. Isso porque a utilização de tais conceitos para designar a finalidade do ato pela lei não é incomum. Logo, se o fim é elemento necessariamente vinculado, estar-se-ia admitindo que a imprecisão conceitual é irrelevante, nesse caso, para o estabelecimento das fronteiras do controle.

Esse descompasso, contudo, não impediu a larga utilização do desvio de poder, assim como não obstaculizou uma atitude de respeito à decisão do administrador por parte do controlador frente ao limite de compreensão dos conceitos indeterminados identificadores da finalidade estabelecida para o ato administrativo. Por esse motivo, a técnica em comento não chegou a sofrer críticas mais sérias sobre uma eventual violação do princípio da separação dos Poderes e durante muito tempo, inclusive, foi a forma de controle por excelência da atividade administrativa baseada em juízos de mérito.

A intensidade do controle dos atos administrativos discricionários sempre variou significativamente, conforme a natureza dos interesses postos em conflito e a percepção do juiz, no caso concreto, da solução que lhe parecesse correta. No quotidiano forense dos conflitos entre cidadão e administração identificam-se, é de se dizer, ressalvas que merecem reflexão.

Os patrocinadores de demandas contra a administração reclamam de certa incompreensão do Judiciário em relação a argumentos que tentam demonstrar a ilegitimidade de determinadas decisões administrativas e consideram haver um privilégio à posição do poder público. Além disso, há críticas a alguns magistrados que não compreenderiam o imperativo de máxima efetividade dos direitos fundamentais e não estariam abertos a discutir na instância judicial questões de alta complexidade atinentes ao direcionamento de políticas públicas.

Por outro lado, os defensores da administração em juízo mostram em muitas oportunidades seu inconformismo com decisões judiciais que desconsiderariam o impacto a ser produzido sobre o erário público e colocariam o formalismo processual acima de legítimos interesses administrativos. Outra restrição é que em certas situações haveria invasão da esfera de discricionariedade do administrador, causando problemas ao funcionamento da máquina administrativa e que seriam agravadas quando o julgador não operasse corretamente a dogmática do direito administrativo, tomando decisões baseadas em premissas juridicamente equivocadas3.

Essa inconformidade de ambas as partes não deixa de ser natural. Afinal, um processo cujo objeto é a pretensão de controle de determinado ato da administração reclama uma série de ponderações e leva a uma inevitável restrição, em maior ou menor gradação conforme o caso, dos interesses envolvidos. Diante disso, a insatisfação das partes acaba sendo uma conseqüência de difícil neutralização pelo órgão de controle, que não pode atender em toda a plenitude as pretensões dos litigantes, seja porque nem todas são albergadas pelo direito, seja porque as circunstâncias fáticas podem impor uma restrição de direitos legítimos perante a ordem jurídica. A problemática agrava-se com o reconhecimento de uma reserva do possível na concretização dos direitos fundamentais, argumento cuja aceitação decorre do reconhecimento da finitude dos recursos públicos para o atendimento de todos os benefícios prometidos pela Constituição aos cidadãos4.

A inquietação expressada em alguns momentos, especialmente quando há grande impacto político ou social sinaliza um aspecto relevante do controle da administração pública que reivindica um questionamento pela doutrina do direito administrativo, qual seja, o de se saber se os métodos de verificação construídos pela dogmática são suficientes para um controle eficiente e correto e, em caso positivo, se são utilizados com precisão pelos órgãos controladores.

O conceito alargado de mérito administrativo e a fluidez do desvio de poder, dotado de abertura suficiente para permitir um leque demasiadamente extenso de argumentações, algumas frágeis sob o ponto de vista jurídico, acarretaram certa insegurança e hipossuficiência à proteção dos direitos. A doutrina brasileira, na esteira de lições extraídas de autores europeus, partiu para novos matizes, no intento de ampliar as possibilidades de controle da administração pública. Embora haja diversidade nos pressupostos eleitos por cada autor, há uma tendência uniforme no sentido da limitação da discricionariedade administrativa, de modo a evitar o exercício arbitrário do poder.

A teoria do direito administrativo nacional trabalhou, em geral, no esteio de duas frentes para buscar o incremento do controle da atividade administrativa. A primeira, com a afirmação da existência de um espaço cognitivo ao alcance do hermeneuta frente a normas que regulam a atividade administrativa com a utilização de conceitos indeterminados, normas que, pela lição tradicional, seriam geradoras de discricionariedade em favor do administrador público. Pela segunda frente a intensificação da fiscalização da atividade administrativa ocorreria sob o influxo da teoria dos princípios.
No que tange à primeira abordagem, o tema da discricionariedade administrativa foi esmiuçado a partir da hermenêutica, com duas posições claras e antagônicas em nosso direito. Uma que entende surgir a discricionariedade no limite da interpretação e outra que nega qualquer relação entre liberdade de ação administrativa e imprecisão conceitual.

Celso Antônio Bandeira de Mello, já na década de 1970, proporcionou grande inovação no Direito Administrativo brasileiro ao tratar o tema da discricionariedade em termos diversos daqueles apregoados até então. A liberdade do administrador não surgiria em qualquer hipótese de imprecisão dos termos contidos na lei. Para o autor, os conceitos possuiriam uma zona de certeza positiva, na qual o sentido seria claro, e uma zona de certeza negativa, quando não restasse dúvida de que determinada interpretação seria inadequada. Afora isso, os conceitos poderiam ter um halo conceitual, identificado como a zona de incerteza em que o intérprete não poderia afirmar com segurança o exato sentido5.

Bandeira de Mello reduziu a ampla discricionariedade decorrente do conceito corrente de mérito administrativo. Substituiu o conceito tradicional por uma definição lastrada na dinâmica da interpretação, o que trouxe aumento das potencialidades do controle e uma maior responsabilidade aos órgãos verificadores da ação administrativa, aos quais seria conferida a tarefa de repetir o processo hermenêutico desenvolvido pelo administrador e de atestar sua legitimidade perante o direito. A discricionariedade no comando da norma, inclusive, deixaria de ser a liberdade para decidir conforme um juízo de conveniência e oportunidade incontrolável pelo Poder Judiciário e passaria a ser identificada como a liberdade para estabelecer a solução mais adequada à finalidade legal6.

A lição de Bandeira de Mello encontrou grande ressonância do meio acadêmico7. A jurisprudência, todavia, continuou apegada com vigor ao entendimento de que a imprecisão dos termos legais estaria diretamente associada ao conceito de mérito administrativo, sem considerar a dinâmica interpretativa concebida pelo doutrinador da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Somente nos últimos anos é que suas idéias ganharam força junto a um número crescente de magistrados, que passaram a tratar a discricionariedade como uma liberdade para buscar a melhor solução.

A outra tese que esquadrinhou o problema da discricionariedade em termos interpretativos foi construída pelo Ministro Eros Roberto Grau, do Supremo Tribunal Federal. Para ele, deve-se distinguir entre termo e conceito. Este seria a idéia, em relação ao qual não haveria indeterminação enquanto que o primeiro seria a expressão que designaria o conceito. A fluidez surgiria apenas no termo8.

Conforme Eros Grau, os termos por mais indeterminados que sejam sempre serão objeto de interpretação, ao passo que haverá discricionariedade apenas quando a lei expressamente crie um espaço de liberdade para a ação do administrador. Há, pois, uma clara distinção entre juízos de legalidade e juízos de oportunidade.

Eros Roberto Grau é o principal defensor da tese da remissão legal, que apenas admite a discricionariedade quando a lei atribua competência para o administrador atuar conforme um juízo de oportunidade. Nos demais casos, por mais impreciso que seja o preceito jurídico, tratar-se-á de atividade vinculada, sujeita à revisão pela instância de controle, que verificará a plena correção do juízo de legalidade.

A tese da remissão não encontrou apoio significativo nas decisões dos tribunais, talvez porque propõe um giro metodológico radical em comparação com a orientação predominante, que sempre pressupôs um conceito amplo de discricionariedade.

Nas duas teses expostas a interpretação é fundamental para a questão da discricionariedade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a interpretação serviria para identificar o sentido da norma jurídica e os limites da cognição e, por conseguinte, o começo da discricionariedade. Eros Grau, por sua vez, salienta a interpretação justamente para rejeitar qualquer liberdade do administrador em decorrência de imprecisões conceituais. A liberdade não decorreria da limitação interpretativa e sim de expressa previsão legal.

Quanto à segunda frente anteriormente aventada, tendente a ampliar o controle da atividade administrativa, trata-se da inserção decisiva, no direito administrativo, dos influxos pós-positivistas, com o objetivo de superar a doutrina do positivismo jurídico, responsável pelo corte que afastou os valores da ciência jurídica e limitou o seu objeto ao fenômeno normativo. No direito administrativo a relevância dos princípios foi maximizada pela multiplicidade e falta de sistemática das normas legais reguladoras da atividade da administração, um verdadeiro caos normativo. Os princípios, em vista disso, cumpririam a importante tarefa de ordenar uma compreensão sistemática dessas normas, por evidenciarem o substrato axiológico subjacente ao conjunto normativo9.

Os princípios, com sua função ordenadora da atividade administrativa exsurgiriam como garantidores da sonhada racionalização do exercício do poder estatal e teriam função sobressaltada na esfera de liberdade do administrador, por apresentarem uma orientação de cunho axiológico para a tomada de decisão pelo administrador público. A discricionariedade, embora reconhecida a liberdade de decisão, deixaria de ser um espaço de livre conveniência e oportunidade e passaria a ter um grau de vinculação jurídica a princípios como isonomia, impessoalidade, motivação, moralidade e eficiência, entre outros.

O recurso aos princípios foi salutar para o incremento do controle e para a própria sistematização do direito administrativo, em virtude de oferecer ao jurista um elemento dogmático capaz de sustentar raciocínios destinados a demonstrar a ordenação racional das normas do referido ramo do direito e por retirar do administrador a liberdade quase absoluta que se apresentava com uma visão estrita da vinculação administrativa, limitada às regras jurídicas. Os princípios, pois, exortariam a dimensão axiológica do direito, permitiriam a sistematização, orientariam materialmente a ação do administrador e, nessa esteira, aumentariam as possibilidades de controle. Haveria, também, uma maior amplitude do leque de alternativas discursivas postas à disposição do intérprete.

Em suma, a discricionariedade administrativa foi "cercada" pela doutrina com o evidente propósito de restringir a liberdade do administrador público e impor uma ação juridicamente orientada. Cabe mencionar, também, que o alargamento do vínculo jurídico e do controle teve como impulso o processo de redemocratização do país, que permitiu uma discussão franca sobre a ineficiência da máquina administrativa e o ilegítimo patrocínio de interesses privados pela administração em várias instâncias.

O reforço do controle, como era de se esperar, não ocorreu de pronto e há uma evolução descompassada, conforme a matéria objeto de análise10 e até mesmo de acordo com as instâncias julgadoras11. Há, pois, uma variação da intensidade da intervenção determinada pela sensibilização que o caso concreto causa no magistrado12 e em alguns momentos insuficiente rigor metodológico quando da utilização das técnicas de controle13, não raras vezes aplicadas como pontos de retórica justificadores de uma decisão subjetiva já tomada. Pode-se constatar, dessa maneira, um maior respeito à autonomia do administrador em matérias afeitas aos serviços internos, como a concessão de diárias14 e a nomeação e exoneração de cargos comissionados. 15 Por outro lado, determinados direitos sensibilizam os magistrados a ponto de justificar uma intervenção sobre a definição de políticas públicas16, algo impensável em tempos pretéritos.

Portanto, há um movimento doutrinário, com ressonância nas decisões dos tribunais, com forte inclinação para a ampliação do controle da atividade administrativa, conquanto se mantenha um conceito amplo de discricionariedade, admitido o surgimento de liberdade decisória por meio da fluidez das regras jurídicas, e restringe-se a livre conveniência e oportunidade com a incidência direta de princípios jurídicos e até mesmo com a interpretação/concretização de direitos previstos na Constituição.

3 Vinculação, discricionariedade e controle da administração

Poder-se-ia questionar a conveniência de estender a discussão sobre um tema que consumiu tanto tempo de juristas e motivou um número infindável de trabalhos científicos. Afinal, a grande quantidade de estudos existentes poderia ter dito tudo o que havia de pertinente sobre o tema, de maneira que nada de real interesse pudesse ser trazido à baila na discussão. Estaríamos diante de um debate que não levaria a lugar algum?

Conquanto seja incômoda ao teórico do direito a conclusão de que o tema do controle da atividade administrativa sempre surge como objeto de preocupação, controvérsia que parece não ter fim, causa alento o fato de que a recorrência ao assunto não se deve a uma superficialidade dos estudos empreendidos. A reflexão sobre os limites do controle da atividade administrativa é permanente porque a administração pública é dinâmica e complexa. Os administradores públicos recorrem, freqüentemente, a formas inusuais de atuação, anteriormente utilizadas apenas na esfera privada, ou, em casos extremos, a modalidades de ação e contratação totalmente originais, o que traz à baila, novamente, a questão sobre até que ponto o órgão de controle pode verificar a legitimidade da atuação administrativa.

A atualidade do tema é comprovada, portanto, no quotidiano da administração pública. O emaranhado de normas e a amplitude da intervenção administrativa sempre trazem o problema dos limites do controle e, principalmente, sobre quais mecanismos de fiscalização são adequados para garantir justiça na relação jurídico-administrativa.

O debate sobre os limites do controle da administração pública tem como pano de fundo dois aspectos. O primeiro é que as respostas sobre as fronteiras da fiscalização oscilam entre propostas de maximização e minimização, conforme a amplitude que se confira ao princípio da separação dos poderes. O segundo aspecto é que, na realidade, a controvérsia tem subjacente, de um lado, a satisfação da pretensão de quem está "do lado de fora", a fim de desconstituir determinados atos da administração, e de outro, a busca de uma preservação da autonomia decisória do administrador por quem defende os interesses do poder público. Um embate que nem sempre privilegia o legítimo interesse a ser protegido.

A proposta defendida neste texto é que o tema da discricionariedade deve ser debatido em uma abordagem compatível com a proteção efetiva dos direitos fundamentais e o dever de boa administração. Há necessidade de definirem-se novos parâmetros para o controle da administração pública e que transcendam a dualidade maximização/minimização. A doutrina do direito administrativo deve buscar nas bases da modernidade e do Estado de direito os pressupostos nucleares da fiscalização da atividade administrativa e asseverar a importância de verificar-se a correta atuação do administrador na tarefa de gerenciamento da máquina pública e a satisfação dos direitos juridicamente reconhecidos.

A defesa de uma minimização do controle pelo simples fato de estar-se a priorizar uma autonomia decisória da administração não explica as razões que demonstrariam ser o controle prejudicial ao funcionamento da atividade administrativa. Dito de outro modo, se o administrador age de acordo com as regras de direito e adota técnicas reconhecidas de boa administração não haveria motivo para temer a instância de controle, embora seja certo existir o receio de o órgão controlador tornar-se esfera de debate político sob as vestes de argumentos supostamente jurídicos, causando uma grave deturpação no funcionamento do sistema democrático.

Por outro viés, uma defesa exacerbada da maximização do controle dos atos administrativos pode acarretar uma fantasiosa racionalização jurídica absoluta da atividade administrativa, como se a direção da administração pública não fosse selecionada por um processo político-eleitoral e comprometida com um programa apresentado aos eleitores. Uma crença na total vinculação da atividade administrativa pode mascarar a pluralidade ínsita ao Estado de direito e gerar uma irreal convicção de que toda a atuação do administrador está plenamente delimitada pelo direito e independe, em qualquer hipótese, de um juízo próprio do administrador.

Esses são alguns dos motivos pelos quais não é adequado o apego a uma rígida defesa da maximização ou minimização. A resposta adequada para a controvérsia deve asseverar a medida justa do controle frente ao disposto nas regras jurídicas e ao mandamento do princípio da separação dos Poderes. A seguir, são enunciadas algumas idéias consideradas pertinentes para o tratamento da questão atinente ao controle da administração pública.

Deve-se superar o conceito amplo de discricionariedade, com a conseqüente visão limitativa da apreciação do chamado mérito administrativo, nomeadamente quando se trata de poder conferido ao administrador por meio de conceitos vagos, de modo a preservar-se o princípio da vinculação positiva à lei e privilegiar-se o processo de racionalização da ação do poder estatal preconizado por esse mandamento. Essa assertiva baseia-se na necessidade de redefinição da teoria da interpretação adotada pelo direito administrativo, para que se inclua entre seu leque de preocupações a indagação sobre o modo como a hermenêutica jurídica pode operar de forma aceitável os elementos da realidade circundantes à atividade administrativa e questionar de forma crítica a legitimidade das ponderações realizadas pelo administrador, sem a necessidade de subterfúgios a argumentos meramente abstratos e distanciados do quotidiano.

A convicção de que a liberdade de atuação do administrador pode surgir da imprecisão de sentido da lei subverte o princípio da vinculação positiva à lei e retira da discricionariedade o caráter de exceção. Nesse caso, diante da dificuldade para interpretar os preceitos jurídicos o responsável pelo controle renuncia ao desafio hermenêutico e repassa ao administrador, em caráter quase exclusivo, a atribuição de ponderação para a obtenção de uma solução justa, com reduzida expectativa de um controle efetivo.

A distinção entre vinculação e discricionariedade que toma por pressuposto a clareza interpretativa ignora um aspecto inarredável da interpretação jurídica, a saber, o fato de ser corrente nos preceitos legais a existência de uma margem considerável de dúvida relevante, para a qual o intérprete deve apresentar resposta suficiente. A vagueza e a generalidade dos termos não servem como elemento útil de definição da intensidade do controle, isso porque uma nota característica de toda a linguagem jurídica não tem o condão de, por si só, apresentar ao intérprete uma linha segura de distinção entre vinculação e discricionariedade. Frente à evidência de que em regra todo preceito estaria aberto a um leque de significações, e adotado um conceito amplo de discricionariedade, logo o administrador atuaria na maior parte das vezes no exercício de um poder discricionário.

A vagueza dos preceitos legais, por conseguinte, é critério diferenciador da vinculação e discricionariedade que distorce a aplicação, no direito administrativo, de métodos contemporâneos de hermenêutica, por apresentar uma solução demasiadamente simplista para um problema deveras delicado para a dogmática administrativista. A capitulação do jurista diante da incerteza interpretativa e a conseqüente entrega ao administrador, em caráter absolutamente predominante, do processo de ponderação das circunstâncias minimizam sobremaneira a relevância do direito administrativo e o seu potencial de apresentação de alternativas sérias para a consolidação e o aperfeiçoamento do Estado democrático de direito. A associação direta entre indeterminação dos preceitos legais e discricionariedade e a afirmação a priori de um controle restrito sobre esta, o que representou durante muito tempo no Brasil uma gigantesca inércia frente ao poderoso aparato do Poder Executivo, não raras vezes exercido sem a correspondente legitimação democrática, entra em choque com o processo civilizador da modernidade do qual o Estado de direito é um dos frutos.

A omissão frente à indeterminação dos preceitos legais, por ser incômoda, acarretou uma reação da doutrina. Na Alemanha, boa parte da literatura especializada fundou-se na estrutura da norma jurídica propagada pela teoria do Direito, que distinguiu naquela a hipótese da conseqüência jurídica. A partir daí, com sustentáculo no princípio da legalidade passou a defender que a discricionariedade não poderia emergir na hipótese legal17. Deriva disso que conceitos indeterminados localizados na hipótese não confeririam discricionariedade ao administrador para decidir o conteúdo do ato administrativo.

Na doutrina brasileira a inexistência de correlação direta entre discricionariedade e imprecisão dos conceitos foi afirmada, como já relatado, em grande parte com a colocação da liberdade do administrador no limite da interpretação, na zona de dúvida sobre o sentido do conceito. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a "(...) discricionariedade na regra de direito é apenas uma suposição, pois só irrompe ante o caso concreto, só se revela e se dimensiona à vista dele e que, de conseguinte, o juiz necessita investigar os fatos precisamente para aferir se existia, 'in casu', consonância entre aquilo que a lei tinha em conta e em mira e aquilo que o ato efetuou"18.

A tese de Bandeira de Mello não será objeto de apreciação crítica nesta oportunidade. O que se pretende é apresentar uma proposta de redefinição dos conceitos de vinculação e discricionariedade que tenha como pano de fundo a necessidade de uma compreensão global da atividade administrativa consentânea com a dinâmica do Estado contemporâneo, com a preservação dos direitos fundamentais e a plena realização de políticas orientadas pelos valores estatuídos na Constituição.

A discussão sobre a noção de discricionariedade e a preocupação com a sua limitação foram tratadas sob o ponto de vista da pretensão de restrição da livre ação administrativa e da necessidade de preservação dos direitos potencialmente envolvidos dos cidadãos. É impositivo, contudo, que os conceitos de vinculação e discricionariedade sejam inseridos em uma teoria do direito administrativo cujo propósito seja, para além da proteção de posições jurídicas individuais, o enfrentamento do déficit de legitimidade da ação administrativa como um todo e a concretização das tarefas impostas à administração. Maria Paula Dallari Bucci constata que o privilégio conferido à temática da discricionariedade e ao seu controle mascarou o debate sobre o interesse público:

Como se revela o interesse público? Há apenas um interesse público? Como arbitrar entre interesses públicos conflitantes? O direito administrativo nacional, quando elegeu a discricionariedade como categoria central e voltou-se à disciplina dos seus controles, ocupou-se muito pouco da temática do interesse público e com isso adotou-se tacitamente a premissa de que haveria um interesse público uno, universal, insuscetível de questionamento ou oposição. Como analisava José Eduardo Faria, o interesse público é um conceito "pragmaticamente vago e ambíguo, um conceito quase mítico cujo valor se assenta justamente na indefinição de seu sentido", de reduzido valor analítico, mas grande utilidade funcional, na medida de sua adaptabilidade a realidades sociais variáveis. 19

Uma teoria da discricionariedade e da vinculação compatível com uma formulação do direito administrativo capaz de suportar o debate público sobre a legitimidade da ação administrativa e seu significado no universo jurídico há de ultrapassar a associação entre vinculação e univocidade das expressões legais, para que se permita o ingresso definitivo da abordagem hermenêutica na seara do controle da administração. Para tanto, o pressuposto relevante é que os conceitos indeterminados são objetos de interpretação e, conseqüentemente, traduz-se a vinculação no dever imposto ao administrador de adotar técnicas reconhecidas pela dogmática como aptas para uma concretização correta da norma jurídica20. A discricionariedade, por sua vez, estaria situada na esfera da remissão legal, na abertura estatuída por lei caracterizada como um determinado espaço da decisão, espaço esse em que o administrador pode, em tese, incluir elementos não sujeitos a um controle pleno.

Não se trata de engessar a administração. Ao contrário, o que se pretende é um conceito avançado de vinculação que transcenda a noção meramente atrelada à univocidade conceitual, concepção suportada por uma metodologia superada de interpretação. Deixa-se de fundamentar a vinculação na clareza dos conceitos e direciona-se seu sentido para a operação hermenêutica cuja realização é obrigatória pelo administrador e demonstrável perante o órgão de controle.21

Com a redefinição da vinculação são criadas condições para que se avance em direção a uma reflexão juridicamente ordenada da ação administrativa globalmente considerada, e isso porque o imperativo de racionalização torna-se inarredável para a legitimação do exercício do poder. A existência e a atuação da administração são justificadas no plano concreto e não unicamente na abstração normativa, o que ocorre com a universalização do dever de utilização de uma metódica juridicamente ordenada sob o prisma jurídico. O órgão controlador, por sua vez, não é apenas uma instância limitada que age apenas em situações individualizadas nas quais seja evidente a lesão a direito individual. O julgador ingressa decisivamente no processo de verificação da justeza da ação administrativa, na condição de verificador da correção do juízo formulado pelo administrador.

O sentido proposto para a vinculação e a redução da discricionariedade à remissão legal encaixam-se perfeitamente na promessa da modernidade de racionalização do conhecimento humano e, no que tange ao direito, a racionabilidade da relação de dominação do Estado em relação aos cidadãos. A racionalidade argumentativa decorre desse processo patrocinado pelo projeto moderno, e uma das traduções dessa prescrição no âmbito da dogmática do direito administrativo é o princípio da motivação dos atos administrativos22, por trazer implícito o dever de exercer-se o poder de forma consentânea com as razões que levaram à delegação de atribuições pela Constituição ao administrador público.

Em virtude desse entendimento, e apenas a título exemplificativo, o administrador encontra-se vinculado diante da regra que impõe a previsão, no contrato administrativo, de critério de reajuste que retrate a "variação efetiva do custo de produção" (art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93), à exigência de que a documentação relativa à qualificação técnica limite-se, entre outras determinações, à "comprovação de aptidão para desempenho pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação" (art. 30, II, da Lei nº 8.666/93) e à obrigação de que utilize índices usualmente adotados para a correta avaliação da situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação, no tocante à qualificação econômico-financeira de licitante.

Outro exemplo relevante de vinculação diante de conceito indeterminado é o atinente à obrigação de que os serviços concedidos devam ser prestados de forma adequada. A Lei nº 8.987/95 conceitua serviço adequado como "o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas" (art. 6º, §1º). E no §2º conceitua atualidade como "a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço (art. 6º, §2º). Por via de conseqüência, o administrador está obrigado a comprovar que no caso concreto o serviço é atual, sendo significativo o exemplo de concessões de serviços de coleta de resíduos sólidos, modalidade em voga após a promulgação da Lei nº 11.445/2007". Não é admissível que um município faça concessão, cujo prazo é longo, e não preveja um serviço atual, o que obriga à previsão de correta destinação dos resíduos, inclusive com a implantação de aterro sanitário e coleta seletiva, se não houver na localidade. A realização de um serviço atual, conceito que será interpretado com a consideração dos elementos da realidade, não se encontra na esfera da discricionariedade do administrador.

A concepção de vinculação ora sustentada invoca uma hermenêutica habilitada para captar a relação conflituosa entre o elemento normativo, a realidade e os interesses próximos considerados (ou ignorados) pela administração. Não se trata de uma interpretação firmada na abstração dos preceitos e na crença da existência de sentidos próprios e unívocos de preceitos legais, congelados no tempo e imunes à dinâmica social. Ao contrário, compreende o texto como elemento com vigor impositivo e aptidão para dialogar com o mundo. O administrador, ao ponderar interesses e decidir em certo sentido, utiliza o poder jurídico que lhe foi conferido para fazer valer determinado juízo interpretativo. E o controle desse juízo deve ser submetido à dialética própria de um Estado formado por instâncias que interagem e perseguem a legitimidade concreta da ação pública.

A administração pública intervém na esfera de direitos dos particulares. A escassez de recursos determina a preferência de certos interesses em detrimento de outros. Considera a pressão social, o jogo político-partidário, o reclamo de empreiteiros e fornecedores de bens e serviços, ouve servidores e sofre a pressão de grupos influentes cuja atuação pode não se realizar em moldes republicanos. Por vezes, a administração é capturada por setores específicos. É inaceitável fazer calar o direito diante dessa complexidade contextual. Os órgãos de controle devem participar do debate transparente do processo de atuação e legitimação diuturna da administração e para isso a dogmática tem a incumbência de fornecer os instrumentos para a inserção da esfera controladora na discussão.

A crença na univocidade absoluta foi suplantada por diversas teorias, notadamente no direito constitucional, que sob a influência da tópica jurídica trilhou novos caminhos para a interpretação da Constituição. O direito administrativo, por sua vez, ainda sofre o choque da transformação radical da administração e da propagada crise do Estado. O discurso da crise de regulação e do enfraquecimento da soberania afetou de forma grave a convicção dos juristas de que a atividade administrativa pudesse ser ordenada por regras jurídicas. Passou-se a crer que a perda de capacidade para controlar o sistema econômico acarretou o surgimento de uma legalidade inversa: as leis não determinariam condutas dos agentes econômicos; ao contrário, seriam as normas elaboradas de acordo com o funcionamento "normal" do mercado, sob pena de, ao não assim proceder, criar o Estado uma situação de disfuncionalidade.

A realidade, todavia, possui nuances que abalam o discurso simplista da "morte" da capacidade de imposição de condutas por intermédio de normas jurídicas. Tome-se o Brasil como exemplo. Os vários setores produtivos e do mercado financeiro diuturnamente solicitam a intervenção estatal por meio da regulação. A política de incentivos e benefícios fiscais é adotada em larga escala, no mais das vezes sem parâmetros objetivos. A população reclama, individualmente ou em grupo, providências para os mais variados problemas. Em suma, a administração está presente no quotidiano e atua de forma decisiva na vida da sociedade com a utilização de seu poder.

O controle da atividade administrativa, após o baque do Estado social e a descrença na universalidade de valores, ao extremo de pensar-se que tudo é sustentável ou tudo é possível, devido à inexistência de uma ética universal, tão cara ao projeto iluminista, estrutura-se a partir da dificuldade. Reconhece a crise da própria identidade material do direito e a considera como a superação de um modelo pretensamente universalista que não mais tem lugar no mundo da comunicação em tempo real. Os valores persistem com sua relevância para a criação e aplicação de normas jurídicas capazes de ordenar a vida e sociedade e torná-la mais justa, menos preconceituosa e mais isonômica, conquanto o conteúdo do direito seja objeto de questionamento perene. A crítica constante, contudo, cumpre importante papel na reafirmação da força do direito, justamente por sua capacidade de adaptação às novas demandas.

A fiscalização dos atos da administração, por tudo o que foi dito, é concebida como um diálogo racional sobre a legitimidade da ação administrativa, realizada por atores aos quais são reconhecidos direitos e prerrogativas e, por outro lado, atribuídos determinados deveres. Para o controlador requer-se imparcialidade e obrigatória ponderação de todos os interesses em conflito com a aplicação de técnicas reconhecidas pela dogmática jurídica, para que se demonstre a operação intelectual que fundamentou o julgamento. É reclamada, também, uma ponderação da solução encontrada sob a ótica das conseqüências, para que se verifique a sua aceitabilidade jurídica e social.

Para a parte que questiona a atuação do administrador é fundamental a apresentação da incongruência de raciocínio e/ou a inexistência ou insuficiência dos motivos alegados, bem como é salutar a lealdade na argumentação, de modo a afastar eventuais práticas de indução indevida do controlador.

Para a administração a redefinição da vinculação e a mudança de percepção da forma como se opera o controle da atividade administrativa invocam um novo comportamento frente ao particular e ao órgão de controle. As repetidas alegações de impossibilidade de controle serão substituídas, ou ao menos amenizadas, pela exposição das razões de fato e de direito que levaram à tomada de decisão ou à não realização de determinado ato. A administração, assim, ingressa no círculo jurídico-público de argumentação, debate sobre a legitimidade do exercício do poder estatal e permite que a coletividade e o controlador avaliem a legitimidade dos seus atos. O administrador defensivo e sonegador de informações é substituído por um ator público responsável por uma atividade crucial para a legitimação do próprio Estado.

Tudo o que foi exposto, no entanto, não significa que o órgão de controle, diante de conceitos indeterminados, deva desconsiderar a ponderação do administrador. A harmonia entre os Poderes requer um respeito recíproco e o reconhecimento de que a administração possui a prerrogativa de avaliação prévia, o que é totalmente diferente da ausência ou restrição do controle. Diante de conceitos indeterminados o controle, em princípio, é pleno. Já na discricionariedade há uma restrição a priori, 23conquanto a decisão possa ser revista se agredidos princípios jurídicos.

Por fim, ao lado de uma proposta teórica de recuperação do conceito de vinculação, apta a trazer para o direito administrativo abordagens hermenêuticas capazes de suscitar um diálogo percuciente sobre os reais motivos que impelem a administração a agir, é fundamental que se intensifique a persecução de métodos rigorosos de controle, de forma a reduzir o perigo de decisões fundadas primordialmente em exercícios retóricos de pouca juridicidade.

No estágio atual da doutrina administrativista pode-se considerar que o controle dos atos administrativos com vistas a evitar o exercício arbitrário do poder e não orientado para a satisfação dos direitos fundamentais é assente na mentalidade dos juristas brasileiros. Em vista disso, esforço científico deve ser centrado no estudo aprofundado da metódica do controle, com o desenvolvimento de técnicas cujos passos sejam ordenados e plenamente aptos para a realização de procedimentos de verificação da legitimidade da ação administrativa. A simples evocação de princípios jurídicos sem a apresentação de seu âmbito de proteção e de sua instrumentalidade para o controle efetivo da administração ou de argumentos abstratos distanciados da dinâmica administrativa é tão perniciosa para o funcionamento do Estado de direito quanto a restrição ao controle.

Por fim, o aperfeiçoamento do controle da administração não prescinde da afirmação da importância do processo administrativo na atividade de conformação de interesses e realização de tarefas públicas. O processo viabiliza a apresentação das posições contraditórias e proporciona ao administrador uma direção de atuação, além de reduzir o perigo de voluntarismos e subjetivismos inadequados. Nesse sentido, já foi dito em outra oportunidade que:

Há uma clara tendência à inserção da categoria "procedimento" (ou processo) no eixo das reflexões que dirigem seus esforços para a busca de novos parâmetros de legitimidade para o Estado de Direito, notadamente em razão do abalo sofrido pelos grandes discursos explicativos da Sociedade, construídos dentro do ideário da modernidade. O procedimento, como elemento prévio e relativamente autônomo em relação ao conteúdo da decisão final, pode ser compreendido como o espaço que confere publicidade às relações entre Administração e Sociedade e restringe a possibilidade de adoção de decisões inadequadas, por permitir que a maior quantidade possível de informações passe pelo crivo da discussão racional, realizada no âmbito interno da estrutura procedimental.24

Eis, portanto, as linhas pensadas para uma proposta de redefinição da vinculação administrativa: 1) superação do conceito positivista de interpretação; 2) hermenêutica voltada para uma real apreensão da realidade25; 3) preservação da vinculação positiva à lei como regra, e não exceção; 4) reforço do cânone de legitimidade do Estado de direito e valorização da sua dimensão material; 5) asserção do processo administrativo como mecanismo jurídico de ordenação do diálogo racional; 6) revisão dos atos baseada em técnicas de controle corretamente fundamentadas pela dogmática jurídica; 7) reconhecimento da prerrogativa de avaliação prévia da administração e de sua posição na estrutura constitucional; 8) reconhecimento, em situações específicas, de eventual limite do controle, por notória insuficiência de elementos de ponderação.



4 Considerações finais

A grande preocupação com o incremento do controle da administração pública advém, em grande parte, de uma necessidade fática de superação do déficit de legitimação do Estado brasileiro. A visão patrimonial de muitos dirigentes públicos consolidou uma apropriação privada do aparato estatal, e o conceito de República foi objeto de seguidos atentados causados pela utilização do poder com base na pessoalidade, na discriminação e no favorecimento de interesses bem patrocinados junto ao Estado.

A história brasileira está repleta de exemplos de exercícios arbitrários e ilegítimos do poder. Nosso Estado dinamizou em muitos dos seus setores um sistema bizarro de satisfação das pretensões. Ao contrário de uma estrutura republicana baseada na igualdade de todos perante a lei e na atuação administrativa alicerçada no interesse público, potencializou-se um regime de negociação privada com o Estado em que o cidadão, independentemente da sua condição social, deve submeter-se ao entrave burocrático e condicionar-se à vontade do agente público para obter algum benefício. A irracionalidade chegou ao extremo de ter-se disseminado na sociedade um sentimento de desprezo dos cidadãos pelo poder público, de modo que para um contingente considerável de pessoas a máquina estatal é "coisa de ninguém", aberta a negociatas individualizadas e da qual se deve extrair tudo o que possível, embora não se tenha direito ao que foi obtido.

A pessoa simples que age de forma desleal com um órgão público para garantir um benefício indevido dá sua contribuição ao mau funcionamento do aparelho estatal. Na outra ponta, um grupo de afortunados possui poder e riqueza para seduzir o administrador público a agir em seu favor. A desconsideração com a res publica abunda na sociedade acostumada a ver um Estado afeito a estabelecer relações individualizadas com os cidadãos e a ignorar postulados nucleares como a impessoalidade, a isonomia e a moralidade.

Para os cidadãos, o sistema de trocas com o Estado também tem o seu preço. O particular que se aproxima da administração para negociar em caráter particular afasta-se da esfera da ação política de cunho coletivo. Ao negociar no particular, perde a força para pressionar como membro da coletividade organizada. Em decorrência disso, o Estado ganha força perante a sociedade, enfraquecida diante da incapacidade de mobilização, cooptada pela rede de favores criada pelos maus administradores. Não há racionalidade possível na teia de relações individualizadas criadas pelo poder público. O bom exercício da função administrativa imaginado pela doutrina do direito administrativo perde-se na burocracia ocupada pelos interesses particulares.

As deficiências na ação administrativa levam a um duro enfrentamento ao qual é submetido o direito, exacerbado pela inconveniente contribuição do legislador inábil ou imbuído pelo intento de defesa de interesses particulares. O direito administrativo tencionou corrigir os desvios com a apresentação de uma fonte de legitimidade externa à Lei, com força suficiente para apresentar organização e legitimidade ao agir estatal. Para tanto, os princípios jurídicos foram peça fundamental.

Contanto correta a magnitude conferida aos princípios jurídicos e seus méritos expressados na aptidão para ordenar axiologicamente o conjunto de normas regentes da relação jurídico-administrativa e, neste comenos, dar lugar a uma avaliação de cunho material da atividade desempenhada pela administração, a adoção de um conceito ampliado de vinculação, apto a comportar a dialética inerente à tarefa de controle e externar os argumentos fundamentadores da decisão administrativa, é salutar para o incremento da atividade de inquirição da legitimidade dos atos administrativos.

Não se deve, portanto, confundir discricionariedade com aplicação de conceitos indeterminados, sujeitos à interpretação e sobre os quais não há restrição prévia ao controle. Essa afirmação tem como conseqüência a valorização do processo interpretativo na seara do direito administrativo e a reflexão sobre problemas que até então eram ignorados pela doutrina. O "virar de olhos" para a realidade sobre a qual incide a atividade administrativa abre um leque de possibilidades argumentativas importante para retirar o jurista da deficiente abstração que evita o enfrentamento real das grandes questões pertinentes à administração pública.


Interpretar as normas que regem as relações jurídico-administrativas, pois, significa compreender a dinamicidade da atividade administrativa e todos os paradoxos encontrados no quotidiano da administração e refletir sobre o próprio processo de legitimação do Estado. Ao estudioso do direito está colocada a tarefa de evitar a mera retórica e apresentar uma dogmática preparada para um mundo no qual não se encontram grandes discursos explicativos capazes de satisfazer o imaginário humano.

Referências

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1 Texto apresentado no II Congresso Catarinense de Direito Administrativo, realizado em Florianópolis (SC), nos dias 9, 10 e 11 de outubro de 2007.

2 "A vinculação da finalidade é um pressuposto essencial para a fundamentação dogmática da figura do desvio de poder, e representa a construção de um parâmetro hipoteticamente objetivo capaz de justificar o controle de atos administrativos realizados de acordo com normas atributivas de competência que estabelecem tênues critérios de determinação da conduta do órgão. Essa tentativa de objetivar a atividade do juiz no controle por meio da vinculação à finalidade, entretanto, não é compatível com a distinção entre legalidade e mérito nos termos em que tradicionalmente desenvolvida, e isso porque a finalidade - e não somente a finalidade genérica, mas até mesmo a finalidade específica - não raras vezes vem estabelecida por meio de conceitos vagos, o que exigira a valoração por parte do administrador e, conseqüentemente, a abertura de um espaço de liberdade para a administração. Sendo assim, a figura da necessária vinculação do elemento finalidade (na linha do raciocínio jurídico tradicional), geralmente disposto por meio de fórmulas vagas, é uma ficção criada para permitir a intromissão ou verificação pelo judiciário do chamado 'mérito' administrativo, mantidas, no entanto, as vestes de um controle de 'legalidade' (SICCA. Discricionariedade administrativa: conceitos indeterminados e aplicação, p. 117).

3 Exemplo extraído do quotidiano forense são as demandas judiciais nas quais se impede o cancelamento de vantagem ilegal paga a servidor com base no princípio da irredutibilidade de vencimentos, quando se sabe que o dito princípio não protege a manutenção de parcela remuneratória contrária à lei.

4 A limitação dos recursos é uma realidade desconfortável para o jurista, situação fática de difícil acomodação no mundo normativo. As normas protegem interesses e apresentam um esquema condicional "se-então" com o propósito de viabilizar concretamente o valor protegido. A única condicionalidade admitida pelo direito, portanto, seria a de cunho normativo, isso porque condicionamentos impostos pela realidade teriam uma dimensão cognitiva qualitativamente diversa do esquema teórico conhecido da ciência do Direito. O abismo existente entre fato e norma é o dilema colocado aos estudiosos do Direito, dilema esse enfrentado seriamente no âmbito do Direito Constitucional, com teorias hermenêuticas que procuram associar o elemento normativo com a realidade que reclama a aplicação do preceito jurídico.

5 Cf. BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 29.

6 MELLO, 1996, Op. cit., p. 33. O autor apresenta o seguinte conceito de discricionariedade: "(...) é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente" (Ibid., p. 48).

7 Vislumbra-se uma aceitação considerável de sua tese e, em decorrência disso, uma filiação ao conceito de interpretação formulado por Kelsen, compatível com a lição de Bandeira de Mello. Com referência expressa ao pensamento kelseniano: "Claro está que, havendo várias possibilidades de construção da hipótese normativa daquela norma que fundamenta a edição do ato administrativo como o sistema do direito positivo (dentro daquela forma ou moldura normativa a que se refere Kelsen), então, aí sim, há discricionariedade. Se várias interpretações são possíveis, e se todas elas respondem de forma razoável às exigências do sistema, qualquer uma pode ser adotada (...)" (FOLLONI. Teoria do ato administrativo, p. 117).

8 GRAU. Direito, conceitos e normas jurídicas, p. 64-65.

9 "As relações jurídico-administrativas são concepcionadas, pois, como aquelas que se orientam pelo sistema de princípios, normas e valores regentes da Administração Pública, de molde a respeitar os direitos e garantias fundamentais dos administrados e a resguardar uma igualdade essencial, nada obstante diferenças hierárquicas de função. De sua vez, o Direito Administrativo deve ser definido como o sistema de princípios, normas e valores que regem as relações internas e externas da Administração Pública, assim entendidas" (FREITAS. Estudos de Direito Administrativo, p. 16).

10 Em matéria de concursos públicos, por exemplo, matéria na qual predomina o entendimento de que o administrador age com predominante discricionariedade, a jurisprudência tem aumentado sua intervenção sobre decisões consideradas irrazoáveis, como no julgado abaixo citado, em que o Judiciário reconheceu a ilegitimidade de decisão administrativa que negou a candidato que provou ter sofrido acidente a possibilidade de realizar a prova física em outra data. A decisão em comento indica, entretanto, que o controle da razoabilidade dos atos administrativos, invocado, inclusive, com base na teoria da discricionariedade de Celso Antônio Bandeira de Mello, não foi o fator determinante para a revisão do ato e sim a existência de disposição em instrução normativa que autorizava a realização do exame físico em outra oportunidade. Logo, tratava-se de autolimitação da discricionariedade pela própria administração, ao estabelecer em ato normativo a sua forma de proceder, e não de controle de decisão tomada na esfera de liberdade de ponderação. A razoabilidade, dessa maneira, cumpriu primordialmente uma função retórica. Eis a ementa:


"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PAPILOSCOPISTA POLICIAL FEDERAL. NOVA OPORTUNIDADE DE REALIZAÇÃO DAS PROVAS PRÁTICAS NO CURSO DE FORMAÇÃO EM FACE DE ATROPELAMENTO. APROVAÇÃO EM TODAS AS PROVAS DA PRIMEIRA FASE. CURSO DE FORMAÇÃO REALIZADO. POSSIBILIDADE. CONCEDIDO DIPLOMA DE APROVAÇÃO COM NOTA 9,206. NOMEAÇÃO E POSSE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. CANDIDATO NÃO REPROVADO EM NENHUMA DAS PROVAS APLICADAS (...)
1. Constata-se do exame dos autos que o apelado, candidato ao provimento do cargo de papiloscopista policial federal sofreu atropelamento em 17/08/2004, passando por cirurgia no tornozelo colocando 7 (sete) pinos de titânio. Convocado para participar do Curso de Formação (2ª Etapa do Certame), participou das aulas teóricas de 13/09/2004 a 21/09/2004 quando, nesta data, foi desligado e expulso da Academia sem qualquer prazo para desocupar o alojamento.
2. O afastamento teve como fundamento o art. 97. IV, da IN 001/2004, que estabelecia: 'Art. 97 - Será desligado do curso o aluno que: I - omissis IV - for contra-indicado por médico ou psicólogo da ANP, ou por junta médica do DPF.'
3. Observe-se, entretanto, que a mesma IN 01/2004, no seu artigo 64, I, possibilita ao candidato a realização de prova prática em outra data, em situações que explicita: 'Art. 64. Quando no dia da realização de prova prática houver aluno fisicamente impossibilitado de realizá-la, será adotado um dos seguintes procedimentos, na ordem de possibilidade: I - realização da prova em outro dia; II - avaliação a cargo do professor da disciplina, observados o rendimento, o comportamento e a dedicação do aluno nas aulas já ministradas; III - aplicação de uma VE abrangendo o conteúdo da disciplina'. (...).
8. Ofende, portanto, o princípio da razoabilidade a conduta da administração que existindo cláusula possibilitadora da realização da prova prática em outra oportunidade negou ao autor tal possibilidade. Precedentes: (AG 2005.01.00.006130-1/MG, Rel. Desembargadora Federal MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, Sexta Turma, DJ de 23/05/2005, p. 135). (...)" (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível nº 200434000295995. 5ª Turma. Rel. Des. Fed. Maria Selene de Almeida. 31.01.2007. Diário da Justiça, p. 90, 01 mar. 2007).

11 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região apresenta decisões em que se apresenta uma redução significativa da discricionariedade. Ilustra a afirmação o julgado a seguir citado, em que a terceira Turma do Tribunal interveio no exercício do poder de polícia conferido à Agência Nacional de Vigilância Sanitária para reconhecer a necessidade de proibição de determinada substância:


"ADMINISTRATIVO E MEIO AMBIENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROIBIÇÃO DO USO DE ORGANOFOSFORADO CLORPIRIFÓS EM FORMULAÇÕES DE DESINFETANTES DOMISSANITÁRIOS. (...). COMPROVADA TOXICIDADE DOS PRODUTOS ELABORADOS À BASE DE CLORPIRIFÓS. (...) PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. (...) DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. FINALIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL.
(...)
32. Cabe registrar, por derradeiro, que a sentença não adentrou indevidamente na seara da discricionariedade administrativa.
33. É que o Administrador Público, ainda quando atue com certo grau de liberdade no que respeita a conveniência e oportunidade de determinados atos administrativos, não poderá jamais afastar-se da finalidade pública, a qual estará sempre jungido enquanto porta-voz dos interesses coletivos. Isso significa que a Administração, em qualquer nível de poder, ao fazer escolhas no campo da discricionariedade, deverá necessariamente se pautar pelo razoável e pelo eficiente, podendo-se falar, modernamente, que é mínima a margem de efetiva discrição, estando os atos administrativos sujeitos a uma sorte de liberdade vigiada, na feliz expressão de Rodolfo de Camargo Mancuso. Em síntese, o controle judicial será legítimo sempre e quando a Administração Pública se afastar dos parâmetros referidos, podendo, inclusive, ensejar a aplicação de sanções de natureza ressarcitória, administrativa e política.
34. No caso, a sentença incitou a ANVISA a observar o seu dever legal e institucional de exercer o poder de polícia sanitária, velando pela segurança das relações de saúde. A proibição do uso de organofosforado clorpirifós em formulações de desinfetantes domissanitários e o cancelamento dos respectivos registros nada mais são do que conseqüências diretas do exercício das atribuições legais da agência reguladora, (...).
- Acrescente-se, ainda, o voto proferido pelo ilustre Des. Federal Castro Lugon, a fls. 776/777v, no AI nº 2004.04.01.040725-4/RS, verbis:
'(...).
- A Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA reconheceu, na Resolução RDC nº 135, de 17 de maio de 2002, que as avaliações preliminares e a análise da literatura científica pertinente identificaram que o ingrediente ativo clorpirifós causou problemas toxicológicos em animais de laboratório, e determinou a reavaliação toxicológica dos produtos técnicos e formulados à base dos ingredientes referidos na Resolução, dentre os quais o clorpirifós (fls. 18/19).
- Na reavaliação toxicológica procedida a partir da referida Resolução, a ANVISA decidiu excluir o uso do ingrediente ativo clorpirifós para diversas culturas e excluir algumas modalidades de aplicação para todas as culturas, mas, com relação ao uso domissanitário, determinou estudo pela sua área técnica, sem qualquer determinação para a suspensão mesmo diante da ameaça de riscos sérios e irreversíveis à saúde (fls. 109/113).
- Passados cerca de dois anos da expedição da referida Resolução, a reavaliação do clorpirifós para uso domissanitário ainda não foi concluída, permanecendo o uso sem restrições (...).
- Não está a ANVISA, portanto, cumprindo seu papel de agência protetora da saúde.' (fls. 70/73):
(...) A reiterada omissão da Autarquia responsável, como finalidade institucional, em promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária (art. 6º da Lei n. 9.782/99), pretextou a movimentação do Poder Judiciário na busca de tutela jurisdicional supletiva da missão administrativa incumprida. (...)" (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 200471000207352/RS. 3ª Turma. Rel.Des.Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. 01.08.2006. Diário da Justiça da União, p. 745, 13 set. 2006).

12 Há casos em que a constatação de erro manifesto pelo julgador faz com que haja uma intervenção incisiva a ponto de corrigir-se alternativa apresentada como correta por banca examinadora em exames. Nesse sentido o julgamento da Apelação nº 2006.72.00.004577-6/SC, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j. em 10.10.2006, DJU de 16.11.2006, p. 465. Também a apelação nº 2004.70.00.041297-8/PR, do mesmo órgão fracionário da aludida Corte, Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon, j. em 13.02.2007, DE de 14.03.2007.

13 A jurisprudência, muitas vezes, sobrevaloriza a retórica e ignora a importância da utilização de métodos rigorosos de controle da atividade administrativa. Essa é uma das razões pela qual um método ora é utilizado para invalidar um ato, ora é esquecido em situação similar ocorrida frente a outro conflito de interesses. No julgado a seguir referido, o julgador prefere ressaltar a discricionariedade do administrador para tratar da disposição dos servidores e desconsidera a problematicidade da incongruência entre a utilização do poder discricionário conforme a finalidade para a qual foi estabelecido (interesse do serviço) e a motivação apresentada, compatível com outra atribuição (poder disciplinar). Compreende-se a afirmação com a leitura da ementa:
"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DE OFÍCIO - DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA - ART. 36, I, DA LEI N. 8.112/90 - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
1. Conforme preceitua o art. 36, inciso I, da Lei n. 8112/90, o servidor público pode ser removido de ofício, no interesse da Administração.
2. Inexistiu violação a direito líquido e certo decorrente da devolução de Agente Administrativo do Ministério da Saúde, que prestava serviços em sede município do interior (Caxias/MA), ao Departamento de Pessoal do órgão, localizado em São Luís/MA, sob alegação de prática de atividade político-partidária em ambiente de trabalho, uma vez que caracterizado o regular exercício do poder discricionário inerente à autoridade administrativa.
3. Resta indevida a pretensão de compelir o Judiciário a interferir no campo discricionário da Administração Pública, cuja atuação é vinculada à observância da preservação do interesse público, mediante critérios de conveniência e oportunidade. (...)" (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação em Mandado de Segurança nº 199937000012360/MA. 1ª Turma. Rel.Des. Fed. José Amílcar Machado. 02.08.2006. Diário da Justiça, p. 15, 05 fev. 2007).

14 "DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER DISCRICIONÁRIO. ESCOLHA DE ASSESSORES DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL. DIÁRIAS E DESPESAS DE VIAGENS. Os Presidentes de Tribunais, por exercerem relevante função na estrutura administrativa do Poder Judiciário, dentro da margem de discricionariedade que lhes é conferida, têm o poder de decisão sobre a conveniência e oportunidade na escolha de servidores para desempenharem funções extraordinárias relacionadas com o interesse da administração. Segurança concedida." Na decisão, o Supremo Tribunal Federal desconstituiu decisão do Tribunal de Contas da União que determinou o ressarcimento de diárias pagas a servidores da Justiça do Trabalho. Considerou aquela Corte que havia motivação nos atos, além do que a avaliação da conveniência e oportunidade do deslocamento de servidores faz parte da atribuição discricionária do Presidente do administrador (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 23891. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. 19.02.2004. Diário da Justiça, p. 6, 26 mar. 2004).



15 "PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535 DO CPC - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS - VIOLAÇÃO AO ART. 37, V, DA CARTA POLÍTICA - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - EFEITOS INFRINGENTES - CONCESSÃO - EXCEPCIONALIDADE - DELEGADA DE POLÍCIA CLASSE ESPECIAL - PROGRESSÃO FUNCIONAL - NOMEAÇÃO EM FUNÇÃO DE DIREÇÃO CHEFIA E ASSESSORAMENTO - DIREITO SUBJETIVO - INEXISTÊNCIA - CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - ATO DISCRICIONÁRIO - CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE QUE PRESSUPÕE VÍNCULO DE CONFIANÇA - OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - NÃO VISLUMBRADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
(...).
II - Descabida a alegada omissão no tocante a ofensa ao art. 37, V da Carta Política, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98. Restou constatado que a recorrente não apresentou subsídios capazes de comprovar que os cargos de Chefia, Direção e Assessoria de Departamentos e Divisões da Polícia do Estado da Bahia correspondem à carreira específica de Delegados de Polícia Classe Especial, e que esses servidores detêm exclusividade legal no seu provimento. (...).
IV - A Constituição Federal foi precisa ao dispor que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração (art. 37, II).
V - Desta forma, irrepreensível o ato atacado que, em razão da discricionariedade administrativa deixou de nomear a recorrente para cargo de Chefia, Direção e Assessoria de Departamentos e Divisões da Polícia Estadual. Tal situação pressupõe vínculo de confiança, não havendo que se falar em redução de vencimentos, muito menos em isonomia com servidores que integram a mesma classe, mas que por serem ocupantes de cargo em comissão, e por suas vantagens individuais, percebem remuneração superior à da recorrente (...)" (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Embargos de Declaração do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15056/BA. 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 16.10.2003. DJ de 24.11.2003).

16 "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, §2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, §2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 410715/SP. 2ª Turma. Rel. Min Celso de Mello. 22.11.2005. Diário da Justiça, p. 76, 03 fev. 2006).

17 "O poder discricionário concerne ao lado da conseqüência jurídica de uma regulação legal (...). A lei não liga ao tipo uma conseqüência jurídica (como na administração legalmente vinculada), mas autoriza a administração para ela própria determinar a conseqüência jurídica" (MAURER. Direito administrativo geral, p. 143).

18 MELLO. "Relatividade" da competência discricionária. Revista de Direito Administrativo, p. 55.

19 BUCCI. Direito administrativo e políticas públicas, p. 14.

20 Assevera Florivaldo Dutra de Araújo: "O que se quer, com a exata compreensão da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, não é que o juiz se substitua ao administrador, mas que exerça a função que é a sua própria razão de ser, ou seja, que verifique, nos casos concretos, se o suporte fático do ato dava margem à aplicação que deu a Administração ao conceito contido na regra de direito. E não o fará o juiz substituindo um critério puramente voluntarista do administrador, acaso aplicado, pelo seu próprio voluntarismo. Examinará, ao contrário, em procedimento contraditório amplo, os fatos levados ao seu conhecimento e o ato praticado, bem como sua motivação, para verificar se o conceito indeterminado da regra abstrata comprova o sentido que lhe foi dado na situação em exame. E não infirma o que se sustenta aqui o fato de poder o juiz, eventualmente, falhar no exame do ato administrativo e seu suporte fático, assim como ninguém proporá deixar de lado a teoria do Direito Penal pelo motivo de que possa haver erros no julgamento da culpabilidade do réu, em um ou outro caso" (Motivação e controle do ato administrativo, p. 74).

21 "A tarefa de aplicação de conceitos indeterminados, portanto, tem por função a concretização de uma linguagem instrumentalmente definida e potencialmente vaga. O administrador, como intérprete autêntico, está condicionado à demonstração do juízo de legalidade, que engloba não só a interpretação em seus aspectos semântico, sintático, e pragmático, mas também a incidência direta dos princípios aplicáveis à espécie (e a conseqüente fundamentação). O que se apresenta, como se verifica, é um viés dialético da atividade de aplicação/concretização das normas dotadas e conceitos indeterminados, capaz de desmistificar o discurso dominante, que se utiliza de diversos postulados de isenção de controle para justificar condutas mascaradas por propósitos eminentemente subjetivos" (SICCA. Conceitos indeterminados no direito administrativo e discricionariedade: limites da vinculação do administrador no estado democrático de direito. Revista da AGU, p. 29).

22 Como bem leciona Juarez Freitas: "o dever de motivação (exposição concatenada e congruente dos argumentos de fato e de direito) faz as vezes de grande antídoto contra os males da irracionalidade e da baixa sindicabilidade no atinente a princípios e direitos fundamentais, na regência das relações de administração. Vale dizer, a exigência alastrada de motivação (oferecimento de razões e argumentos em cadeias silogísticas) funciona como um escudo contra o exercício autofágico e coisificante do poder destituído de fundamentação reflexiva" (Controle dos atos administrativos e princípio da precaução. Fórum Administrativo - Direito Público - FA. Disponível em: . Acesso em: 16 jul. 2007, p. 3).

23 Cf. COUTO e SILVA. Poder Discricionário no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, p. 60.

24 SICCA. Processo administrativo e a amplitude do princípio do contraditório. Estudos Jurídicos -Revista da Procuradoria Geral Federal junto à Universidade Federal Fluminense, p. 241.

25 Valem para o direito administrativo observações atinentes às condições da interpretação constitucional indicadas por Hesse. Assim, o intérprete capta o conteúdo da norma desde as circunstâncias histórias em que se encontra; ele compreende a norma a partir de uma pré-compreensão, que deve ser explicada, a fim de evitar arbitrariedade; a compreensão da norma somente é possível com relação a um caso concreto; captar o problema também pressupõe uma pré-compreensão do intérprete, o que também requer uma fundamentação teorético-constitucional; a teoria constitucional (ou do direito administrativo) torna-se condição da compreensão da norma e também do problema (Cf. HESSE. Escritos de Derecho Constitucional, p. 43-45).




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