Vitimologia e transdisciplinaridade nas abordagens restaurativas Gustavo Korte 2008



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Vitimologia e transdisciplinaridade nas abordagens restaurativas
Gustavo Korte - 2008

1 – Caminhos a serem percorridos em atitude transdisciplinar

As abordagens que pretendem dar continuidade ao estudo das teorias restaurativas, tanto em relação aos direitos substantivo e adjetivo que lhes dizem respeito, têm constituído respostas revestidas de utilidade social, que seguem, de forma restrita, os caminhos ditados pelo pragmatismo antropocêntrico. Embora procurem adotar posturas uni, pluri e multidisciplinares não alcançam, contudo, as peculiaridades de atitudes transdisciplinares, como também não têm recorrido às informações oriundas da vitimologia nem às múltiplas teorias de valor. A partir do interesse por novos campos de conhecimento devemos ter em vista métodos cognitivos via dos quais os valores humanos, quer sociais quer individuais, possam ser entendidos ao abrigo de uma moderna teoria de valores, e na medida do possível, à sombra de uma postura transdisciplinar. Temos consciência de que os conhecimentos emergentes de apenas uma ou algumas disciplinas não nos levarão à verdade que a todos servirá. Não se fala de uma nova nem de uma velha teoria de valores, mas de uma axiologia que sirva como parâmetro à hierarquização de conhecimentos, propósitos e intenções, como também não nos basta citar a presença da vítima em uma sessão de julgamento para afirmar que os conhecimentos trazidos pela vitimologia estão cooperando para a solução do problema. É desejável que valores e métodos nos conduzam, desde suas raízes, ao que designamos árvore do conhecimento. O que a transdisciplinaridade sugere é o que transcende cada disciplina e pode projetá-la fora dos contextos limitados por espaço-tempo-matéria-energia. De alguma forma, a postura transdisciplinar transpassa e excede os ensinamentos oriundos dos campos de conhecimentos abrangidos por uma ou algumas disciplinas específicas. Quando ordenamos as idéias, enfim, quando pensamos que pensamos, é-nos exigido um mínimo de disciplina intelectual. O significado de disciplina nos leva à necessidade de que sejam ordenadas as ações que instruem a busca do conhecimento, uma vez que, nas abordagens sistemáticas dos mais diferentes fenômenos, somos guiados pelo senso comum, onde a disciplina coletiva marca o desenvolvimento do processo, limitando-o e contendo-o nos limites indicados por regras e normas usualmente adotadas como boas. Há diferentes constatações quanto ao que designamos disciplina. Em relação ao processo de ordenação que antecede a composição do conhecimento, a disciplina pode ser implícita ou explícita. Pode ser extrínseca ou intrínseca, imanente ou transcendente, endógena ou exógena. Considera-se autodisciplina a obediência voluntária a determinadas regras, independentemente de qualquer ação coatora que lhe seja externa. O fenômeno disciplinar que tem origem externa ou exógena, resulta de poderes ou forças externas ao sujeito que a ela são referidas A disciplina que resulta da autoridade alheia é exemplo de origem exógena. Ação disciplinada diz respeito à ordem, à instrução, à direção e ou instrumentação que norteiam a ação voluntária. Pode referir-se tanto à ação direcionada por um mestre como à submissão do agente às regras que regulam o procedimento. Fenômenos humanos disciplinados são os que, compulsória ou voluntariamente, estão regulados ou sujeitos ao cumprimento de normas. Em relação à metodologia, o significado contido no verbete disciplina diz respeito ao conjunto de prescrições ou regras destinadas a manterem a boa ordem e regularidade no processo de abordagem de um determinado campo do conhecimento. A disciplina ordenatória induz à sistematização das informações, ações e procedimentos de que pode resultar algum conhecimento.

2 – O objeto e o objetivo dos procedimentos restaurativos
Delineando algumas diferenças entre os conceitos de objeto e de objetivo poderão ser, desde logo reconhecidos, os campos próprios em que se situam o Direito e a Justiça Restaurativa.Assim, quando nos referimos ao objeto em torno do qual se espraia um campo de conhecimentos, fazemos referência aos fenômenos específicos que nele são identificados e à forma como eles são reconhecidos. O objeto de um campo de conhecimento específico é o que nele aflora e em que as características podem ser observadas, descritas, arroladas, apresentadas ou, quando menos, comunicadas aos que pretendem estudá-lo. Objeto é o que se pode expor ou apresentar a interlocutores e, por eles, pode ser reconhecido como algo impessoal, de contornos e peculiaridades específicas ou individualizadas. O conhecimento de um objeto implica na capacidade de reconhecê-lo e de comunicar a outros as suas características. Objeto de um processo é a essência que torna a relação jurídica invocada reconhecível para todos, ou seja, diante do Estado e do Poder Judicante, diante das partes e perante terceiros. Objeto do conhecimento é o que supomos existir e transcender o papel sobre o qual estão assentadas as razões preliminares. Mas também pode ser objeto do conhecimento a idéia, a relação ou um complexo de relações, quer como fenômenos imateriais, quer como possibilidade de vir a se tornar um fenômeno. O designativo objeto refere-se a algo presente, atual, que existe e pode ser identificado, que pode ser apresentado a outros e por eles ser reconhecido como verdadeiro. A noção de objetivo prende-se à vontade do que se intenta, do que se quer para o futuro, referindo-se ao que ainda não tem existência, pois é, supostamente, aquilo que poderemos materializar, realizar ou concretizar em algum tempo vindouro em resposta à atual potencialidade para alcançá-lo. O objeto de uma disciplina significa o conjunto de fenômenos cujas características são ou estão contidas e delimitadas pela ação intelectiva atual.

3 - Relações que não podem ser modificadas pelo Direito Restaurativo

Identifiquemos as relações que, por natureza, não podem ser modificadas pelo direito restaurativo: a) as matérias constitucionais, uma vez que a Constituição se impõe sobre os preceitos restaurativos e b) as matérias de natureza civil e penal que se revistam de um poder constitucional indelegável, e que, por definição se caracterizam pela imperatividade do sentido punitivo ou retributivo que lhes é conferido, uma vez que, quanto aos objetivos, punição e retribuição são objetivos incompatíveis com os impulsos geradores e os objetivos essenciais das práticas restaurativas.



Na Carta Magna são explicitados os fenômenos objeto do direito constitucional, e que, como tais, estão categorizados, em face de direitos, princípios e garantias expressos na seguinte ordem: 1- Princípios fundamentais, sobre os quais se pretende assegurar a ordem jurídica que dá legitimidade ao Estado Brasileiro em face de seus cidadãos, perante a nação brasileira e as demais nações. O Estado só será legítimo enquanto respeitar e fizer respeitados os direitos fundamentais constitucionalmente fixados; 2 - Direitos e garantias fundamentais; 3 - Princípios que regem a organização do Estado; 4 - Organização dos poderes: limites e competências; 5 - Defesa do estado e das instituições democráticas; 6 - Da tributação e do orçamento; 7 - Da ordem econômica e financeira; 8 - Da ordem social; 9 - Das disposições constitucionais gerais; 10 - Das disposições constitucionais transitórias (ADCT)
Sem muita margem de erro pode-se afirmar que o objeto do Direito Constitucional diz respeito aos fenômenos jurídicos de extensão e interesse da Nação, juridicamente estruturada e ordenada, ou seja, do Estado que a representa, assim considerado o conjunto povo, unidades políticas, administrativas e cidadãos. A Constituição visa a preservação da Vontade Nacional de que foi gerado o Estado de Direito como instituição. Os questionamentos sobre esse conjunto de princípios, direitos e garantias, na realidade prática do sistema de justiça vigente, devem ser levados, em última instância, à decisão da Suprema Corte Constitucional, porque a violação das normas constitucionais implica em oposição à imperatividade contida na estrutura da Vontade Nacional, garantidora da preservação da ordem jurídica nacional. Daí por que, a matéria constitucional determina o teto das práticas restaurativas evitando, diretamente, a quebra de unidade institucional que deve prevalecer na organização do Estado e dos segmentos que o integram. O que designamos e entendemos por Direito Restaurativo é campo de direito substantivo que integra a ordem jurídica nacional e só pode ser concebido se e enquanto submisso à ordem constitucional vigente. A ordem jurídica nacional tem como princípio constitucional que a lei a todos obriga e impõe-nos a prevalência da lei geral sobre os nossos interesses pessoais e coletivos. Isto significa dizer que vivemos num estado legalista, também sujeito à literalidade da lei, onde as obrigações e os direitos decorrem da pré-existência de leis que assim disponham. Por isso que os deveres constitucionais devem ser entendidos como obrigações cujo desatendimento merece as sanções previstas em lei, enquanto os direitos constitucionais se referem ao que não esteja vedado em lei e, enquanto direitos não vedados, são expressamente assegurados. A Lei Menor não pode reduzir ou limitar os direitos constitucionais, sob pena de prevalecer sobre a Lei Maior. E por óbvio que a matéria legal que vier a compor as leis restaurativas hão de ser consideradas hierarquicamente inferiores às normas constitucionais. Decorrem do princípio da legalidade as definições contidas na codificação do Direito Civil quando são expressas, essencial e fundamentalmente, no Código Civil e na legislação que o regulamenta.

Em face do princípio constitucional que exige a literalidade da lei para que esta seja eficaz, tem-se como certo que o Código Civil e os direitos nele assegurados regulam os fenômenos jurídicos substantivos de natureza civil. Os fenômenos restaurativos de natureza civil estão incluídos nos fenômenos jurídicos previstos no Código Civil, mas diferem quanto ao objetivo e forma em que são e devem ser observados, diferenciados na extensão, nas causas, conseqüências e nos direitos que a eles se referem. Destarte, as diferenças essenciais entre os campos substantivos do direito civil, penal e restaurativo consistem, não no objeto, mas nos objetivos de quem por eles caminha, tendo em vista os horizontes que deles se descortinam. No Direito Civil e no Direito Penal a apreciação e valoração dos fenômenos têm caráter objetivo, de uma realidade hipotética mas presente e atual diante de fatos, as ações concretas, que à data dos julgamentos se tornaram realidade passada, portanto, retrógrada. As ações penais e civis são, quando aos objetivos, de natureza retrógrada. As práticas restaurativas levam em conta, na sua essência, as causas teleológicas, que dinamizam a intenção coletiva, visando procedimentos jurídicos projetados nas conseqüências futuras. No alcance do julgado no direito civil e no direito penal prevalecem as causas passadas e a idéia de retribuir as ilicitudes e as ofensas com penas e castigos, enquanto os princípios restaurativos direcionam a solução para a reparação da vítima e dos danos a ela causados visando a restauração do equilíbrio social por reintegração das partes e desfazimento das divergências. No Direito Civil e no Direito penal prevalecem as vontades da Nação e do Estado, definidas em lei. No Direito Restaurativo, sob o abrigo do estado de Direito, devem prevalecer as vontades das partes e da comunidade que intenta restaurar-se. A preocupação com relação à causa teleológica dos julgamentos em relação às vítimas, excepcionada as aparências de que os mesmo se revestem, não existe como parte essencial do direito civil. Direito Civil e Direito Restaurativo têm, em alguns momentos, o mesmo objeto, mas, em geral, os objetivos são distintos. Pela mesma linha de pensar impõem-se algumas comparações entre o Direito Penal e o que propomos como Direito Restaurativo. O Direito Penal Brasileiro está ancorado no princípio, enunciado pelo Marquês de Beccaria nos idos do século XVIII, quando o despotismo régio dominava os Estados europeus: nullum crimen nulla poena sine lege. Ou seja, em matéria penal estamos submetidos e temos nossos direitos garantidos e fundamentados pela Constituição, que exige a literalidade da lei. Mas, não é impossível que se pleiteie alguma mudança na compreensão e aplicação das doutrinas jurídicas se, porventura, tornarem-se necessárias, de tal forma que as práticas restaurativas fundadas no direito restaurativo possam vir a ser caminhos rápidos para a solução de conflitos. Todavia, antes que isso aconteça, é prudente mensurar os possíveis efeitos de tal proposta. Importa saber se o direito e a justiça restaurativa respondem positivamente à expectativa da sociedade que, sentindo-se hesitante em mudar os propósitos retributivos dos sistemas de justiça, de outro lado pretende vencer a violência urbana e rural, tanto como a desordem e a insegurança geradas na corrupção e na impunidade generalizadas, de que se beneficia também o crime organizado. Num primeiro momento, se verificarmos que há diferenças entre o objeto do direito penal e o do direito restaurativo, teremos aberto o espaço vestibular que viabilizará nossa proposta. Destarte, somos levados a considerar que nosso sistema legal inclui, devidamente enunciadas, as normas em cuja aplicabilidade encontra eficácia o direito penal. Maior acuidade na leitura do Código Penal nos leva a constatar que não há títulos que se refiram à reparação dos danos e à restauração dos direitos da vítima e da comunidade, ambas ofendidas pelo ato delituoso. O Estado retribui a ofensa com a punição, e assim, tem-se por esgotada a esfera do Direito Penal. Poderiam alguns argüir que com a inclusão de alguns títulos no atual Código Penal que façam referência à restauração das relações entre ofendidos, ofensores e comunidades, o Direito Restaurativo estará reconhecido como segmento do direito penal, e conseqüentemente, restará viável sob a tutela do Estado e perante os sistemas de Justiça. Mas assim não nos parece.

4 - Mudança de postura em face dos objetivos

Não é a partir da simples formalização literal do direito restaurativo que será viabilizada a materialização da proposta, como também não só de uma alteração de leis: importa que a sociedade brasileira tome consciência de que o Estado de Direito deve mudar seus objetivos em relação à criminalidade, a partir de uma perspectiva distinta, futura e não retrógrada, na postura com que dispensa uma suposta Justiça a ofendidos e ofensores. A partir dessa mudança de atitude terá de fazer renascer a força social das relações comunitárias nas concepções de modernidade e globalização, pois, é fácil de entender que, se nas dimensões de estados e nações, os sistemas de justiça vigentes não operam a contento, muito menos o farão em dimensões globais.



5- Valores humanos
Observamos que a sociedade moderna é economicamente capitalista e industrial. Via de conseqüência subordina-se aos interesses que agem sobre a mídia, direcionados ao consumismo, que dá vazão à produção mecanizada. Embora isso, os seres humanos continuam sendo geneticamente concebidos e gerados com base em referenciai de valores que tem definição à existência humana. Nesse direcionamento de posturas e atitudes, importa que os valores humanos sejam cultivados onde são mais exigidos, ou seja, nas relações comunitárias, pois é delas que temos a experiência direta do que designamos vida em sociedade. Observamos que, de um lado as famílias, abaladas na hierarquização de valores humanos peculiares aos seus núcleos sociais, agora percebem-nos negligenciados. De outro, sem organização que lhes dê suficiente suporte fático para que façam valer tais valores, observam-se núcleos sociais sobrevivendo em razão de interesses transitórios. A existência de um mínimo de necessidades axiologicamente definidas tem sido substituída pelas contingências de oportunidades e atrações transitórias. Os interesses particulares de pessoas ou grupos, assumidos como valores preponderantes, são difundidos como essenciais à estratificação dos níveis de consumo. Destarte, pretendem, pelos recursos da mídia, atender e resolver a contingências de produtores, numa demanda despertada pela excitação dos consumidores. Torna-se possível distinguir as sombras de comunidades que, doentes e fragilizadas, assistem fenecer a força da alma nacional em que são traduzidos seus usos, costumes, crenças e tradições. E quando adoece a alma nacional, suas estruturas ideológicas e axiológicas são abaladas, restando a Nação à mercê da gula alheia. Torna-se fácil entender, então, porque o Direito Penal, como inspirador de atos cirúrgicos e agressivos em suposta defesa da sociedade, deixa de lado a preocupação restaurativa e apenas pretende punir os ofensores, já insensíveis às ameaças definidas em lei. A prática penal serve como expressão da teoria de que, primeiro, devem ser reprimidos os criminosos e depois processar-se-á, naturalmente a cura do corpo social. Por analogia à Medicina, a criminologia dos últimos séculos vem adotando a crença de Galeno em oposição a Hipócrates. Para Galeno, antes de preocupar-se com todo o corpo, deve ser atacado o sintoma. Para Hipócrates, imediatamente deve ser restaurada a plenitude da potencialidade energética do corpo para que este encontre, dentro de si, a cura por suas próprias forças de resistência. Uma procissão de crédulos opõe-se à idéia de que sendo primeiro restaurado o corpo social suas partes encontrarão, em conseqüência, a recuperação. Daí que, enfocando os fenômenos que lhe são peculiares, a Criminologia toma a posição de, primeiro, reprimir e retribuir as ofensas, distribuindo o que designa justiça aos infratores, sem levar em conta as vítimas e os ofendidos. Estes, quando sobrevivem nas comunidades, ficam a mercê da generosidade e do apoio que jamais lhes s=chega pela ação estatal. A Criminologia não tem levado em conta Vitimologia, que, em face do Direito Restaurativo, torna-se essencial. De fato, o Direito Penal, tal como o Processual Penal, preocupa-se com a retribuição do Estado à ofensa recebida pelo ofendido. Não tem por objetivo nem mesmo a recuperação do ofendido, mas, essencialmente,a punição do ofensor.

Nossas linhas de pensamento condicionam, todavia, as ações dos sistemas de Justiça a um princípio democrático em que a participação comunitária torna-se essencial na solução dos conflitos. Na medida em que, para o Estado, importa a prevalência da vontade social expressa na letra da lei, no Direito Restaurativo essa vontade social há de ser expressa nas manifestações democráticas da comunidade. Por isso, é essencial que do processo restaurativo participe a vontade comunitária, harmonizada com a de ofensores e ofendidos, subentendida a imperatividade (necessidade) de serem reparados os danos, na medida do possível, e serem recuperadas as condições do equilíbrio social. Nos acordos impõe-se respeito às diretrizes firmadas pela ordem jurídica nacional. Os ordenamentos jurídicos nacionais, de alguma forma, são expressão literal mínima dos sentimentos identificadores da alma nacional, que não subsistirá se a comunidade não cultivá-la de maneira coerente, compatível e habitual. Os valores humanos que integram o repertório axiológico da nacionalidade são essenciais para que se processe qualquer sistema de justiça, e, mais especialmente, na adoção das práticas restaurativas.



6 – Fatores essenciais para o reconhecimento de uma ação restaurativa

Numa análise singela do objeto e dos objetivos do Direito Penal e do Direito Restaurativo, não fosse por outras diferenças ainda maiores, percebe-se que o direito restaurativo adiciona ao direito penal a reparação dos danos e a restauração da vítima e da comunidade como essenciais à paz e harmonia sociais. Não se trata de obter, pela presença indispensável do ofensor, do ofendido e da comunidade nas câmaras restaurativas apenas um acordo de vontades referentes ao futuro das relações possíveis.

Em verdade, cuida-se de uma efetiva restauração, que implica na presença de três fatores pessoais e subjetivos, norteando o procedimento restaurativo: a) de um lado, da parte do ofensor, o arrependimento e a vontade de reparar os danos causados; b) da parte do ofendido, disposição ao perdão e a dar-se por satisfeito com a reparação obtida; e c) da comunidade, que deve assentir e consentir em que a solução encontrada não seja contrária aos princípios em torno dos quais encontra suas razões de sobrevivência como núcleo comunitário.

7 - A possível mudança na perspectiva judicante

Quando difundimos a idéia do Direito Restaurativo como elemento substantivo do qual a prática da Justiça Restaurativa é o atributo indispensável, nossa preocupação não é a idéia de inserir imediata modificação na legislação retributiva existente, que é por natureza, cogente e compulsória, onde a eficácia repousa na força coercitiva do Estado. Não. O que intentamos, em primeiro lugar, é induzir a sociedade a pensar que, se é verdade que os sistemas de justiça do mundo estão dando mostras de esgotamento e ineficiência, também é verdade que, democraticamente, sem imposições ou imposturas ideológicas, cabe às comunidades, independente da aprovação ou tutela dos Estados em que estão contextualizadas, retomar as práticas de um sistema de Justiça possível. Dessa forma, pretendemos, inicialmente, uma redefinição de rumos para as práticas judiciárias. Em segundo lugar, impõe-se tornar óbvia a constatação de que a Justiça deve ser restaurativa e não retributiva. A Justiça, como tem sido entendida e praticada, insiste num equívoco histórico, que persiste há milênios, cuja herança foi aclarada pelos babilônios, desde o segundo milênio antes da era cristã.



Nos tempos antigos, a restauração da vítima só era obtida mediante a compensação moral propiciada pela Pena de talião, ou seja, quem com ferro fere com ferro será ferido. A reparação material dos danos materiais era, já nessa época, uma das formas pelas quais as vítimas se sentiam satisfeitas e restauradas. Já naquela fase da cultura humana, a lei penal era escrita, e até mesmo gravada em pedra, conforme se constata no Museu do Louvre, onde existe um Código de Hamourabi (1850 a.C.), gravado em monólito. Essa pedra grande, de cerca de dois metros de altura, como outras tantas, eram colocadas à frente dos tribunais babilônicos para serem consultadas pelos interessados. Posteriormente, ao tempo dos regimes despóticos, autoritários e monocráticos com que Beccaria conviveu, a proposição do ilustre marquês representou uma conquista essencial às sociedades organizadas. Mesmo assim, a proposta da necessidade de uma anterior lei escrita para que pudesses ser aplicadas penas aos fatos delituosos, só teve, de fato, seus primeiros momentos de realidade nos procedimentos agressivos que deram notoriedade à guilhotina usada durante a Revolução Francesa.
Nos regimes democráticos, desde que incluída a comunidade na resolução das questões civis e de natureza penal, não se faz necessária nem essencial a aplicação da regra de Beccaria: a comunidade deverá ter, nas câmaras restaurativas, o poder para decidir o que lhe parece justo em face dos valores sociais que lhe são peculiares, e não o que, como tal, lhe é imposto pela ordem legal supra comunitária. Porém a amplitude das decisões comunitárias não deve exceder os direitos e garantias constitucionais, ficando pois condicionadas aos princípios gerais de direito, aí incluídas as questões de direito penal, civil, comercial e até mesmo tributárias.

Dentre as razões que dão alicerce à proposta restaurativa, é de se observar que a anuência das partes, assim reconhecida também fisicamente a comunidade e, abstratamente, a conveniência da preservação do contexto social, constituem em si mesmas, o mais singelo e natural sistema de forças do qual emergem a autoridade moral para e o poder físico para fazer cumprir as soluções encontradas. A partir do direito ao exercício desse poder comunitário, circunscrito e localizado, torna-se possível restaurar as condições da vida comunitária. Essa restauração, tanto quanto possível, só será possível de forma pacífica e harmônica, quando nela forem incluídas a reparação dos danos sofridos pela vítima e o compromisso do agressor consistente em não repetir a ofensa. O aval da comunidade, que intenta ver-se restaurada nos setores em que foi alcançada pelo fato delituoso (famílias, amigos, vizinhos etc.), deve estar apoiada pela tutela do Estado que haverá de assegurar, se necessário pela força, o cumprimento do acordo.



8 – Eficiência nas soluções

Somos levados a entender que o direito restaurativo, é mais eficiente que o direito retributivo pois: a) as pendências podem ser solucionadas em curtíssimo prazo e não passam a depender dos rituais processuais ordinários; b) as soluções não ficam à mercê dos sistemas de justiça do Estado, nem de seus organismos, mas são geradas e dependem da intensidade do interesse comunitário; c) traduz menores dificuldades práticas e de menores custos.

A possibilidade de realização de reuniões semanais para tratar das questões suscitadas, presentes a da vítima, o ofensor e a comunidade representada pelos círculos ou câmaras restaurativas, visa a solução semanal de todas as pendências existentes ou ocorridas no período. De fato, as práticas restaurativas têm mostrado inequívocos e alentadores resultados, que inclusive, em face dos delitos e infrações, traduzem redução significativa da reincidência.

Também é de ser repetido à exaustão que o direito restaurativo não busca a vingança social, nem a vingança individual ou comunitária, porque seu objetivo é encontrar paz e harmonia sociais, e como conseqüência, a Justiça possível e não a Justiça utópica. Daí que não se pode mais distanciar a responsabilidade do ofensor em face da vítima e da comunidade a que ambos estão ou sejam integrados, mesmo quando ocorrer que pertençam a comunidades diversas. Neste caso, é preciso que essas comunidades participem da câmara restaurativa que se propõe resolver a questão que transcende os núcleos comunitários.

Finalmente, o ofendido deve ser o sujeito passivo de reparações e atenções especiais por parte da comunidade e do ofensor. Só assim estaremos utilizando práticas restaurativas. Destarte, o objeto do Direito Restaurativo poderá a ser considerado, em si e por si mesmo, um objeto-objetivo, pois liga-se ao presente possível, visando restaurar as relações entre ofensor, ofendido e comunidade, de tal forma que não se tornem repetidos os fatos delituosos que resultaram na questio júris, e todos sejam conduzidos à paz e harmonia comunitárias. Por esses caminhos, em linhas gerais, acreditamos ser possível pensar, refletir e dar estrutura ao que designamos Direito Restaurativo, para cuja materialização, pretendemos formular teorias que viabilizem a melhoria e o aperfeiçoamento das práticas, ainda que imprecisas, que por hora estão sendo objeto de uma nascente Justiça Restaurativa.

9 – Onde entra a experiência traduzida pela História

A História nos dá conta de práticas restaurativas desde os mais remotos tempos. De fato, toda busca de justiça, ou seja, de ajustamento ou readaptação à sociedade, quer em nações juridicamente ordenadas ou nas tribos mais primitivas, tem projetado, ao longo de milênios, os pressupostos elementares do que hoje designamos como justiça restaurativa.

Basta remontarmos à própria Ilíada, um dos textos épicos mais antigos, e veremos que pequenos núcleos sociais, mesmo quando organizados sob a tutela de um rei protetor ou de um líder espiritual, recorriam às assembléias comunitárias para decidir as pendências entre vítimas, e ofensores. Era essencial, mais do que a participação do dirigente político, a sujeição da questão à deliberação da comunidade. As relações entre a ofensa, o ofendido, o ofensor e a comunidade ficavam sujeitas à avaliação do grupo social na medida em que a vítima, por si ou pelos que a pudessem representar, solicitava a decisão da maioria de seus concidadãos.

Não só as literaturas greco-romanas traduzem a força social das decisões comunitárias. Assim foi o julgamento de Cristo, e também, fatos semelhantes compõem as sagas das lideranças políticas e religiosas de todos os tempos. Os textos históricos refletem e nos ensinam que as práticas jurídicas transcenderam as limitações ditadas por leis maiores, tais como as naturais, ou quando objetivadas em textos razoavelmente eficazes durante décadas, geraram nas sociedades humanas uma carência de poder superior ao da comunidade, que tivesse a possibilidade de, sobrepor-se às forças particulares dos grupos em contenda pela força ameaçadora da ação constritiva a ser sustentada pelo poder militar,

A leitura da saga de Njial, texto originário da Islândia, e compilado provavelmente no século XIII, exibe um relato que se refere às guerras e disputas entre os habitantes dessa grande Ilha Nórdica. As famílias locais não tinham lei escrita nem eram subordinadas a governo central local e, nem mesmo, a poderes políticos de outras regiões. Os islandeses desse período tinham total autonomia e eram governados pela lei oral, composta por usos, costumes e tradições. Suas disputas chegaram a ser tão acirradas que, decorridos cerca de dois séculos e meio, optaram por subordinar-se a um poder externo, mais forte, e que sustasse o morticínio local. Aolongo desse período o poder moral das assembléias locais foi sendo muito reduzido e o apelo à força física passou a substituir o senso comum. Dessa forma, por questão de sobrevivência dos habitantes, sob pena de serem extintos na sucessão de violências, os ilhéus elegeram o rei norueguês para . unificar suas experiências judiciais. De fato, em visão retrospectiva, a saga de Njial mostra a prática de uma justiça em que eram satisfeitos todos os requisitos e condicionantes que reconhecemos como fundamentais para as práticas restaurativas, a saber: a)presença dos ofensores e das vítimas diante da assembléia comunitária; b) a manifestação da vontade do ofensor em proceder á reparação dos danos, c) a vontade do ofendido perdoá-lo, caso fosse reparado na extensão dos prejuízos que considerasse ter sofrido, e d) a participação comunitária que aceitava a harmonização social nas condições do acordo. Todavia os sucessos durante décadas mostraram que ao longo dos séculos o sistema não funcionou a contento. Os relatos dão conta de que alguém que pudesse se considerar ofendido ou agredido, mas não tivesse participado da assembléia que aceitou o acordo, poderia não se sentir satisfeito e, então, chamava a si o direito de fazer justiça a seu modo. O vingador tornava-se, a partir dessa solução subjetiva, um ofensor e era reconhecido como tal pela assembléia seguinte. Portanto, ficava esse novo agressor obrigado à reparação daqueles que por ele haviam sido vitimizados. E assim por diante numa sucessões de ofensas, ofendidos e ofensores, reparações e novas agressões. Tais práticas jurídicas tenham servido aos ilhéus ao longo de décadas mas mostraram-se, posteriormente, insatisfatórias e, no final, as comunidades, por necessidade de sobrevivência social, recorreram à proteção jurídica de nações ou estados mais fortes, no caso islandês, ao rei da Noruega. Faltou-lhes um elemento essencial, que, a nosso ver, consistia no arrependimento do ofensor e no perdão coletivo que deveria ser compulsório e extensivo a toda comunidade. Esses relatos nos fazem reafirmar a crença de que, sem perdão e arrependimento não será possível consubstanciar uma solução restaurativa.

As lições da História nos têm levado ao convencimento de que só à sombra da potencialidade contida nos poderes do Estado tornar-se-ão viáveis as práticas restaurativas, quer no mundo atual quer no que vier a sucedê-lo Desde que Heródoto recorreu às mais diversas fontes de informação e encontrou as primeiras grandes dificuldades para distinguir entre o que tinha sido realidade e o que não passava de imaginação e fantasia, herdamos, na assimilação dos fatos históricos, as mesmas dúvidas que nos têm sido geradas diante de fatos induvidosos. Todavia, sobre os caminhos da incerteza o peregrino também pode cumprir sua trajetória. Basta-lhe a fé própria, que o faz diferente do andarilho. Nas raízes populares, projetamos nossas crenças no velho adágio e repetimos que onde tem fumaça tem fogo. As práticas restaurativas nos parecem aproximadas aos sistemas de justiça descritos nas sagas, quer sejam de famílias, heróis ou sacerdotes. Elas relatam momentos épicos dos quais temos tirado inúmeras lições. Enquanto ação com características tribais ou nacionais, as sagas nos induzem à crença de que não parece haver razão social tão maligna quanto a que intenta desviar as nações das heranças culturais que lhes são inerentes. Por isso, a leitura da história, dos textos literários e das narrativas épicas tem servido também como fonte de informação substancial às nossas crenças.



10 - Onde entra a vitimologia e os vitimólogos

O que ocorre de novo e inaugura uma nova fase das práticas jurídicas com recurso ao que designamos práticas restaurativas, consiste, em verdade, em submissão a alguns elementos essenciais. Em primeiro lugar, uma verdadeira preocupação com a vítima, sua recuperação e reintegração na sociedade, implica no insubstituível direito e conseqüente obrigação à reparação dos danos, quer materiais quer morais, bem como na concordância da vítima ofendida em ver-se assim reparada. De alguma forma essa exigência tem a ver com a idéia mística subjetiva traduzida nos vocábulos perdão e arrependimento. Em segundo lugar, há que ter-se como pressuposto essencial, a vontade do ofensor em promover essa reparação, ou seja, tem-se uma exigibilidade de arrependimento do ofensor, que deve reconhecer no delito uma ofensa ao que é justo, daí obrigando-se na reparação em extensão que satisfaça a vítima. Essa reparação tem seus limites definidos pelos usos, costumes e tradições da comunidade, não devendo ser além do que parece justo, tanto às partes como á comunidade. Em terceiro lugar, a participação comunitária é essencial para que se deixe convencer de que o que foi deliberado e ajustado entre vítima e ofensor corresponde ás normas assimiladas pelos usos e costumes e compatíveis com as leis que regem a sociedade.

Estão hoje em plena expansão e desenvolvimento, tanto prático como teórico, os conhecimentos específicos informados por uma nova disciplina, qual seja a Vitimologia, que, nas informações e avanços, já está exercendo indispensável influência nas práticas globais e, certamente, torna-se essencial às boas práticas restaurativas. Daí o nosso interesse em obter a integração essencial entre a Vitimologia e as práticas restaurativas. Vitimólogos deverão integrar, necessariamente, os círculos restaurativos. A partir de seus conhecimentos e observações poderão dar efetiva colaboração para que as vítimas sejam reintegradas na sociedade com desfrute da plenitude de suas individualidades e não venham a sofrer maiores prejuízos pelos retardamentos e imperfeições que ocorrem nas práticas atuais de justiça.

11- Práticas restaurativas e Estado

Todos reconhecemos, muitas vezes por imprecisões subjetivas durante a observação, que a teoria é uma e a prática é outra. De fato, a teoria, enquanto procissão dos que acreditam que podem alcançar a verdade divina pelos recursos da razão humana, é uma abstração da realidade material. Em geral, as teorias são expressões de hipóteses que acreditamos demonstradas e de possível materialização. Platão nos induz ao pensamento, induzido pela narrativa do Timeo, que o que designamos razão corresponde ao instrumento eleito pelos deuses para a construção do Cosmos. Na medida em que a conscientização do universo excede os limites de nossos sentidos, passamos a acreditar que as distâncias galáticas são referidas em milhões de anos luz, sem que, por isso, deixemos de nos entender com os demais seres de nosso contexto, apenas nos limites de nossas sensibilidades. A idéia do que é material contem-se nos limites de nossa acuidade sensorial. O que os excede parece abstrato, imaterial, quando não imaginário.

Quando nos referimos à vitimologia, à postura transdisciplinar e às práticas restaurativas estamos, de fato, inseridos nos contornos das sensações e percepções humanas, e temos de nos distanciar das abstrações teóricas do direito puro. O Direito Restaurativo existe e opera no âmbito da comunidade em que ocorrem os fenômenos jurídicos, visando a reparação dos danos, o perdão, o arrependimento e a aceitação das soluções pela comunidade. O objetivo do Direito Restaurativo é restaurar a comunidade, minimizando tanto quanto possível os efeitos do conflito nos ofendidos e no ofensor, quer no que diz respeito às infrações de natureza civil quer nas de natureza criminal. A decisão restaurativa sobrepõe-se à literalidade da lei e às suas exigências, daí porque sua amplitude é definida pelas dimensões da comunidade de que emerge. De fato, a prática restaurativa intenta harmonizar as vontades do Estado, da comunidade e dos sujeitos ativo e passivo que integram o questionamento. Os pontos do desajuste entre as partes é de ser exteriorizado na oportunidade em que são expressas as divergências perante a assembléia comunitária. Em tese, a solução restaurativa independe da submissão da comunidade às disposições da Lei Substantiva Civil para que a quaestio fique solucionada, mas, na realidade contextual dos Estados juridicamente ordenados, a comunidade deve estar subordinada à ordem jurídica do Estado em que tem existência. O objeto do direito restaurativo se manifesta, portanto, no conteúdo das práticas restaurativas, sempre contidas nos limites comunitários, onde predominam a convergência de vontades e interesses das partes e da comunidade. A solução é de ser encontrada pela participação direta da comunidade na solução dos conflitos. O Direito Restaurativo e o Direito Civil, nas áreas de convergência teórica e doutrinária, não se superpõem nem se substituem embora possa vir a ser entre si complementares ou suplementares.

12 - A estruturação de um Direito Restaurativo

A Ética, como campo de conhecimentos que diz respeito ao estudo dos fenômenos éticos, muitas vezes é tratada como um conjunto de regras definidoras da licitude e ilicitude embutidas nos procedimentos humanos. Certamente, o equívoco desse entendimento está na abrangência restrita que lhe é deferida. A ética não é um conjunto de regras nem de normas cogentes, pois é um campo de conhecimentos. Em realidade os fenômenos éticos são aqueles de que o ser humano participa como sujeito ativo ou passivo, e para os quais contribui, quando menos com sua presença física. Os fenômenos éticos, além dos significados abstratos a que se referem, traduzem práticas, tradições, usos e costumes que fazem parte integrante da vida humana em suas comunidades. Na extensão, os fenômenos éticos penetram a própria essência dos valores comunitários e se tornam essenciais ao entendimento do Direito Restaurativo. E, ainda que na ética filosófica se possa recorrer às abstrações racionais que dão contornos ao que se poderia nomear como ética cósmica, de abrangência universal, os valores éticos são inicialmente apreendidos e conceituados na vida familiar e comunitária. As teorias do conhecimento sugerem três níveis de abordagem para que o processo cognitivo alcance resultados: a) definição da metodologia, aí compreendidas a lógica e a epistemologia; b) a definição do objeto metafísico, ou seja, inicialmente a deontologia, a ontologia e a teleologia e em seguida, a cosmologia, e c) eleição de uma teoria de valores, que, de forma genérica podem ser classificados em valores éticos e valores estéticos. Assim, quando aprofundamos nossas abordagens sobre as práticas restaurativas, nos sentimos induzidos a percorrer as três etapas do conhecimento sinalizadas por Kant, buscando definir o objeto, eleger o método e fixar os valores aos quais poderemos referenciar os procedimentos restaurativos. Todavia, esse percurso excede os limites deste texto e, por ora, nos contentamos em sinalizar afirmando ser possível uma estruturação do Direito Restaurativo sobre disposições de caráter norteadores, passíveis de aproveitamento pelos círculos restaurativos nas práticas em que, na atualidade, ensaiamos esse sistema de justiça. Não consistem de proposições cujo conteúdo possa ser tomado por compulsório ou cogente, pois sua aceitação ou recusa não implica na negação, vedação ou ineficiência de qualquer processo restaurativo. Servirão como o ponteiro da bússola que não obriga o navegante, mas pretende apenas sinalizar o que a sociedade humana pretende no encontro do que lhe reserva o futuro. A expressão literal de uma estratificação do direito restaurativo, abrangente de atitudes e procedimentos humanos, será objeto de textos mais específicos, a serem submetidos aos leitores em outras oportunidades.







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